鉴定意见查证浅析/张福荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:03:03   浏览:8707   来源:法律资料网
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随着科学技术水平提高以及案件复杂程度的提升,越来越多的案件需要通过专业人员,运用其专门知识,对案件证据材料进行分析鉴别,对专门性问题作出意见,以作为法官判断相关证据真伪的参考依据。在新民事诉讼法中,将“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,并对这种类型证据的查证进行了相当详细的规范。


鉴定意见的证据意义


鉴定是为解决案件中所存在的专业问题,将相关证据材料提交给具有专门知识的鉴定人,由其分析鉴别,给出专业观点以资法官判断案情,此处由鉴定人出具的观点即为鉴定意见。


从性质上来说,鉴定意见与其它证据类型很重要的区别在于:鉴定意见本身是构建在其它证据材料基础上,得出的鉴定人的主观判断。在其它证据类型中,都力求证据材料契合客观案情,尽量与表述人的主观相分离;但在鉴定中,最有价值的反而是鉴定人通过主观知识鉴别证据材料的过程。所以说,鉴定本身即是一个对其它证据类型的查证。


但鉴定这种查证过程不是由法庭进行,所以这个查证结果本身还不能作为认定案件事实的结论,而需要通过法定程序,在法庭上再次得到查证,才能被法官采信,作为认定案件事实的依据。所以新民事诉讼法将证据类型中的“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,从表述上使之更符合其作为证据的内在属性,也是为表明:对鉴定意见必须查证,才能作为认定案件事实的依据。这样,可避免一部分法官不对鉴定意见进行查证,而直接援引定案的情况。


鉴定意见的查证


新民事诉讼法强化了对鉴定意见的查证环节,主要体现在鉴定人地位的独立与强化对鉴定意见的质证环节。


1.鉴定人地位独立 原民事诉讼法中,鉴定人无独立地位,依附于鉴定机构存在。而根据修订后的民事诉讼法,出具鉴定意见的主体为鉴定人,这就确认了鉴定人的独立地位,将之与鉴定机构相分离。民事诉讼法的这一调整,进一步密切了鉴定意见与鉴定人的关联度。而且,在该法第七十八条中,强调了鉴定人应当对其鉴定意见直接承担责任,负有出庭作证的义务。


当然,民事诉讼法对鉴定人的新规定表明:对于鉴定人的定位仍然没有采纳英美法的专家证人说,而是保持鉴定的独立性——其独立于当事人双方,也独立于法官。鉴定人不是任何一方当事人的证人,鉴定意见不应带有倾向性。


2.强化质证环节 新民事诉讼法对鉴定意见的规定中,最大的亮点在于详细规定了鉴定意见的查证,强化了对鉴定意见的质证环节。这主要体现在两个方面:其一,独立鉴定人的强制作证义务。随着民事诉讼法赋予鉴定人更为独立的地位,鉴定人与鉴定意见之间的关联性更为强化,鉴定人成为唯一对鉴定意见负责的主体,从而顺理成章地负有出庭作证、参加法庭质证环节的义务。一份证据是否能被法官采信,应当经由法定程序查证。作为证据类型之一的鉴定意见,也应当经由质证环节进行查证。鉴定人出庭作证、接受质证,显然是查证鉴定意见是否符合证据三性的重要途径。其二,引入专家证人对鉴定意见进行质证。虽然在对鉴定的定性上,新民事诉讼法未采纳英美的专家证人说,但在对于鉴定意见的质证上,该法将最高院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条关于专家证人的规定入法,从法律层面引入了专家证人的概念,从而使得其独立于鉴定人存在,而成为查证鉴定意见的重要手段。新民事诉讼法第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”,此处“有专门知识的人”系为专家证人,其提出的意见为专家意见。可见,目前国内法与英美法不同,专家证人与鉴定人相互独立,不存在包容关系。专家证人作为证人,其意见是可以带有倾向性,而鉴定意见应当是中立的。专家意见是对鉴定意见的质证,通过这种对抗,法官对鉴定意见进行甄别采信。但需要注意的是,目前并没有对于专家证人的法律定义,什么样的人可以纳入“有专门知识的人”,法官又应以什么样的标准对其证言进行采信——目前对于这些问题的判断属于法官自由裁量的范围。同时,从法律规定上看,专家证人与鉴定人分属于诉讼参与人的两种类别,相互独立。但是在具体个案中,具有鉴定人资质的人,属于“有专门知识的人”,应当可以在其未参与鉴定的案件中作为专家证人,出具专家意见。当然,应该注意同一案件中专家证人与鉴定人具有利害关系而引发的回避问题。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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冒充公安机关抓赌如何定罪


[案情]张某与郭某(均系社会无业人员)在某宾馆用餐时,无意中得知该宾馆住宿部504房间有人在赌博,于是两人商定冒充公安人员去抓赌,收缴赌客的赌资平分。当晚,张某和郭某穿着警服来到该宾馆住宿部,叫服务员打开房门,房内四人正在赌博。张某自称是城郊公安分局民警,并对赌客说“把身上的钱全部拿出来,否则就要带到公安局去拘留”。四名赌客一见张某和郭某身上穿着警服,均服服帖帖地拿出钱交给张某,张某经清点共有5000余元,便出具了一张收条给四名赌客,并告诉他们明日到城郊分局调换罚款票据,然后两人扬长而去。后此案被公安机关侦破。
[分歧]在本案中,张某和郭某构成共同犯罪是毫无疑问的,但对张某和郭某的行为如何定性,有三种不同意见。

第一种意见认为,张某和郭某的行为构成诈骗罪。张某和郭某以非法占有为目的,使用欺骗的方法,骗取赌客的赌资,符合诈骗罪的构成要件,应按《刑法》第266条从重处罚。

第二种意见认为,张某和郭某的行为构成招摇撞骗罪。张某和郭某为谋取非法利益,假冒国家工作人员的身份,打着抓赌和收缴赌资的幌子,迫使赌客交出现金5000余元,然后据为己有,其行为严重损害了国家机关的威信及其正常活动,依据《刑法》第279条规定,应按招摇撞骗罪进行处罚。

第三种意见认为,张某和郭某的行为构成敲诈勒索罪。其二人以非法占有为目的,冒充公安人员对赌客实施威胁、要胁的方法,强索数额较大的公私财物,符合敲诈勒索罪的构成要件,应按敲诈勒索罪从重处罚。

[评析]笔者同意第三种意见。理由是:一、张某和郭某在犯罪过程中,利用赌博者害怕被抓,受到行政处罚的畏惧心理,身穿警服,冒充公安人员,从外观上给赌博者造成特殊的心理恐惧。然后口头恫吓赌博者,如不拿出钱来,就要被拘留,逼迫赌博者在恐惧的情况下,极不情愿地交出赌资。其行为符合敲诈勒索罪的特征。二、尽管张某和郭某在犯罪过程中使用了虚构事实、隐瞒真相的手段,看起来好象符合诈骗罪的构成要件。其实不然,从本质上来说,其二人虚构事实假冒公安人员,隐瞒自己的真实身份,目的是为了使赌博者产生恐慌,好进一步威胁、要挟赌博者使其就范,以达到索要他人财物的目的。况且,诈骗罪中受害人是在受蒙骗的情况下,“自觉地”交出财物,受害人是没有任何心理压力的;而本案中的受害人是在受胁迫的情况下,不情愿的交出财物。因此,其二人的行为更符合敲诈勒索罪的特征。三、本案中,张某和郭某的犯罪行为所侵犯的客体,既有公私财产的所有权,又有国家机关的威信及其正常活动,看起来好象也符合招摇撞骗罪的特征,但认定为敲诈勒索罪更符合主、客观相一致的刑法原则。1、招摇撞骗罪中,犯罪行为所侵犯的客体是国家机关的威信极其正常活动。本案中,张某和郭某侵犯的客体偏重于财产所有权,冒充国家机关工作人员即公安人员只是他们犯罪的手段,而获取他人财物则是他们的最终目的。2、招摇撞骗罪中,行为人是以假冒的国家工作人员身份或职称,招摇炫耀、利用人民群众对国家机关工作人员的信任,骗取非法利益,受害人是主动自愿、心甘情愿的给予行为人利益,行为人不会使用威胁、要挟的手段;在本案中,张某和郭某明显使用了威胁和要挟的手段,逼迫赌博者交出赌资。3、招摇撞骗,通俗讲就是到处行骗,一般都具有连续性、多次性的特点,如果行为人只有一次这种行为,原则上不宜以犯罪论处。招摇撞骗罪的社会危害性,首先和集中地表现为对国家机关的威信和正常活动的破坏;而本案中,张某和郭某只有一次冒充国家机关工作人员,不具有连续性、多次性的特点,并且赌博者正是误认为张某和郭某是公安人员在正常执行公务,并没有对公安机关的执法形象产生怀疑,纵观全案,张某和郭某的行为都没有破坏国家机关的威信和正常活动。因此,张某和郭某的行为不宜认定为招摇撞骗罪。

江西省吉水县人民法院 刘皓

邮编:331600

电话:013707966559







印发《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]28号


印发《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府

二○○八年六月五日







肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法



第一条 为加强对政府投资项目的监督管理,保证政府投资项目建设规范有序进行,提高投资效益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》和《肇庆市政府投资项目管理暂行办法》,制定本办法。

第二条 使用市本级政府性资金的政府投资建设项目的建设单位、实行项目代建的代建单位、使用单位、负有监督管理职能的政府相关职能部门(具体指发改、财政、建设、交通、水利、国土、环保、规划、审计、市代建项目管理部门等部门)及其工作人员违反本办法规定,需要追究责任的,适用本办法。

市行政监察机关依法对参与政府投资项目的行政机关及其工作人员实施监察,并依法查处政府投资项目决策和实施过程中的违法违纪行为。

建设单位是指不采用代建方式的业主单位。代建单位是指通过公开招标等方式选择的专业化的项目建设管理单位。使用单位是指采用代建方式的业主单位。

第三条 本办法所称的政府投资项目,是指使用市本级政府性资金直接投资所进行的固定资产投资建设项目。本条所指的市本级政府性资金包括:

(一)财政性资金(包括财政预算内资金、纳入财政预算管理的政府性基金、纳入财政专户管理的预算外资金);

(二)市本级政府转让、出售国有资产和经营权,出让国有土地使用权所得用于建设的资金;

(三)政府性贷款及各有关部门统借统还资金;

(四)各行政事业单位的自有资金(指单位来源于经营服务性收入、非服务性资产租金收入、上级下拨收入、下属单位上缴管理服务费及其他收入的资金);

(五)法律法规规定的其他财政性资金。

第四条 市发改和其他项目审批部门(交通、水利等)领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任;

(一)违反规定批准项目建议书、可行性研究报告和初步设计的;

(二)违反规定核准项目招标方式的;

(三)违反基本建设程序批准项目概算或概算调整的;

(四)对经济、社会和环境影响重大,社会公众普遍关注的公益性项目,审批前未向社会公示的;

(五)其他违规行为。

第五条 市财政部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定对政府投资的资金来源进行严格审核的;

(二)未按规定严格审核政府投资项目工程的概算、预算,高估冒算,造成财政资金损失浪费的;

(三)对按政府投资项目管理规定实施的项目,在资金已到位的情况下(政府性贷款资金不纳入市财政基建专户封闭管理,而由贷款银行监管及拨付的除外),未按项目投资计划和建设进度拨付建设资金的,影响工程建设的;

(四)未按规定严格审核工程变更的;

(五)未按规定审核工程结算和竣工决算的;

(六)其他违规行为。

第六条 市规划部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定程序办理有关审批手续、许可证照的;

(二)违反有关规定为政府投资项目变更规划设计条件的;

(三)违反审批政府投资项目变更设计的;

(四)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的,不予制止或纠正的;

(五)其他违规行为。

第七条 市环保部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定审批或者越权审批建设项目环境影响评价文件的;

(二)对不符合竣工环保验收条件的建设项目或者未完成限期治理任务的项目予以验收通过的;

(三)其他违规行为。

第八条 市国土部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定实施建设用地的受理、审查、报批工作的;

(二)不按规划主管部门出具的规划设计要点出让土地的;

(三)其他违规行为。

第九条 市建设、交通、水利主管部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定程序办理有关审批手续、许可证照的;

(二)对政府投资建设项目招投标违法行为没有及时监督查处的;

(三)未按规定严格审查施工图设计而批准许可施工的;

(四)发现施工单位转包、违法分包、挂靠不予制止或纠正的;

(五)发现安全生产隐患或工程质量问题不采取有效措施,造成安全生产责任事故或质量安全事故的;

(六)其他违规行为。

第十条 市代建项目管理部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按有关法律法规规定组织开展代建单位的招标工作的;

(二)对代建过程中发现的违规行为未能及时向监督部门反映的;

(三)未按规定严格审查代建单位编制的项目年度投资计划和年度基建支出预算的;

(四)未按规定对代建单位的资金拨付申请提出审查意见的;

(五)其他违规行为。

第十一条 市建设工程交易中心领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定严格审查招投标有关文件资料,导致不符合招标条件的项目在交易中心进行交易的;

(二)对交易活动中发现的违法违规行为未能及时向监督部门反映或未能及时有效地进行制止、纠正的;

(三)工作人员违反招投标交易操作程序、规则或者故意泄漏交易秘密、干预招投标活动的;

(四)其他违规行为。

第十二条 建设单位、代建单位、使用单位领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定进行项目设计、偏出项目估算、概算进行报批的,或不按规定程序进行项目申报审批、不按规定组织项目变更审批、不按规定执行项目建设法人制、招投标制、监理制、合同制的;

(二)在政府投资项目前期的拆迁、评估工作中弄虚作假的;

(三)未按规定报审项目工程预算而进行招标的;

(四)勘察、设计、施工、监理、材料、设备等应当招标而未招标,或应进场交易而违反规定擅自在场外交易的;

(五)依法应当纳入工程总承包的,将工程肢解分包。分包工程或附属工程已达到我市建设工程招投标规模和标准应进场招投标的,不进场招投标或擅自在场外组织交易的;

(六)对依法必须进行招标的项目,向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄漏标底或与投标人相互串通的;

(七)定标后,无正当理由拒绝发放中标通知书,或者改变招标文件变质内容签订合同的;

(八)未按规定程序办理工程建设有关手续、许可证照或未签订廉政责任合同而擅自开工建设的;

(九)未经有关部门批准擅自提高建设标准、扩大建设规模、增加或变更使用功能,设计、施工变更不按规定程序报批的;

(十)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的,但行业特殊要求的除外;

(十一)未按规定报审项目工程结(决)算的,或未按规定办理资产交付使用手续的;

(十二)因安全生产责任制不落实,而发生安全生产责任事故的;

(十三)因质量责任制不落实,而发生质量安全事故的;

(十四)转移、侵占、挪用建设资金或骗取建设资金的;

(十五)其他违规行为。

第十三条 市审计部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任;

(一)隐瞒被审计单位已查出的财经违法违纪行为的,或审计中发现的重大问题或案件线索不报告、不移交的;

(二)未按规定出具审计报告、作出审计决定的;

(三)未严格审计项目概算执行情况和项目竣工决算造成严重后果的;

(四)其他违规行为。

第十四条 中介机构在对项目建议书、可行性研究报告、设计、勘察、咨询评估及对项目概算、预算、结算编审时;弄虚作假或评估、编审结论严重失实的,根据其情节轻重,给予通报批评,并禁止其三年内从事政府投资项目的设计、勘察、咨询评估及项目概算、预算、结算编审工作;造成损失的,依法追究其法律责任。

第十五条 符合责任追究情形的,根据情节,按以下方式实施责任追究:

(一)情节较轻的,由市监察局发出《监察建议书》促其整改;

(二)情节较重的,由市监察局发文通报批评;

(三)情节严重的,由市监察局发出《监察决定书》,根据党纪政纪规定按照管理权限给予处分;

(四)造成严重后果和不良影响或者给国家、集体造成重大经济损失的,除追究直接主管人员的责任外,还应根据党风廉政建设责任制有关规定追究相关部门和单位主要领导的责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第十六条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,按有关法律、法规以及党纪政纪的规定处理。

第十七条 本办法由市监察局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。