浅析论专利侵权行为的认定
钱贵
随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
一、专利侵权行为概述
自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
二、专利侵权行为形态
专利侵权行为形态，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
（一）实施他人专利行为
这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
（二）假冒他人专利行为
此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：
1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。
除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。
三、专利侵权归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？
根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。
四、专利侵权构成要件
专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：
（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：
1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；
5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。
（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。
（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。
五、专利侵权证明责任
所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
六、专利侵权的责任
侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。
泰州市公路环境管理办法
江苏省泰州市人民政府
关于印发泰州市公路环境管理办法的通知
(二○○一年七月十日)
泰政办发［2001］123号
各市（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
现将《泰州市公路环境管理办法》印发给你们，希认真贯彻执行。
泰州市公路环境管理办法
第一条 为加强公路沿线的规划、建设和管理，保障公路完好安全畅通，维护良好的交通秩序，提高公路效能，根据《中华人民共和国公路法》、《江苏省公路条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 公路环境管理指按照可持续发展的原则，对公路沿线一定范围内（包括建筑控制区、规划控制区、公路沿线集镇段）的建筑规划、交通状况、服务设施、路容路貌等实施规划、协调、控制和处理。
第三条 公路环境管理坚持以块为主，条块结合。县级以上交通主管部门主管本行政区域内公路环境管理工作；公安、建设(规划) 、国土、工商、卫生等有关部门按照各自职责，协调配合，共同做好公路环境管理工作。
第四条 本市公路环境管理的重点是境内的328国道、江平线、泰高线、兴泰线、宁盐线、姜八线、盐兴邮线、如泰线、泰常线等，其他公路参照本办法执行。
第五条 公路两侧边沟外缘起应有不少于1米的法定公路用地。公路用地尚未确定的，交通主管部门应会同国土、规划等部门清理、勘察，报市、市（县）人民政府予以确认，明确用地界线，竖立公路界碑。
第六条 公路及公路用地范围内禁止下列行为：
(一)利用公路桥梁进行带缆、牵拉、吊装等施工作业，设置不符合标准的高压电力线和易燃易爆的管线；
(二)在公路桥梁桥孔内堆放易燃易爆物品、明火作业、搭建各类设施；
(三)倾倒渣土、垃圾，焚烧各类废弃物；
(四)摆摊设点、堆放物品、打谷晒场、设置障碍；
(五)挖沟引水、利用公路边沟排放污物，堵塞公路排水沟渠、填埋公路边沟；
(六)损坏、污染公路或者影响公路畅通的其他行为。
第七条 从公路边沟外缘起，没有边沟的，从公路坡脚线外缘起，国道、省道30米，县道、乡道15米内为建筑控制区，除公路防护、养护需要外，禁止在公路、在建公路两侧建筑控制区范围内修建建筑物和构筑物。需要在建筑控制区内埋设管线、电缆、架设供电、通讯、广播电视线杆等设施的，应当经交通主管部门批准后方可施工，施工造成公路损坏的，应当给予赔偿。
建筑控制区内原有的建筑物、构筑物以及因公路新建、改建或者建筑控制区调整等，被划入公路建筑控制区内的建筑物和构造物，未经交通部门同意，任何单位和个人不得在原地改建、扩建、重建。
第八条 国道、省道建筑控制区以外200米，县、乡道建筑控制区以外100米宽度范围为规划控制区。在规划控制区内新建、改建、扩建的项目须经所在地县级以上交通主管部门审核同意后，再由建设、规划、国土等部门按程序进行审批。
第九条 严格控制在公路上增设平交道口或与公路搭接。确需搭接和增设的，应当按照管理权限报县级以上交通主管部门批准。搭接和增设的平交道口，应当满足行车视距要求，按照公路工程技术标准，采取硬化措施。
第十条 已经在公路两侧布局的集镇，不得再沿路规划和延伸；街道化的路段，应当按公路建设规范实行隔离式管理，连片的路边店应硬化店前场地，修建排水沟，设置隔离栅，统一进出口，消除人为路障及不安全冲突点。
第十一条 跨越公路的线路其净空垂直高度为：电力线不得低于6.5 米，通信、广播电视线及其他管线不得低于6米。
第十二条 在大中型公路桥梁和渡口周围200米、公路隧道上方和洞口外100米、高路堤等特殊路段两侧200米、公路两侧100米范围内，禁止挖砂、采石、取土、倾倒废弃物；禁止爆破作业以及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口等安全的活动。
第十三条 穿越集镇的公路，要设置统一规格的交通隔离栏，任何单位和个人未经交通部门批准，不得随意更换或拆除；集镇段的公路要保持畅通和整洁，不得停放车辆、装卸转运货物、上下旅客。可设立机动车、人力车硬质地面停车场点，安排专人管理，供各种车辆停放、装卸转运货物及客车停靠上下客。
第十四条 公路沿线设置广告牌、标语牌等非交通标志，须经交通主管部门批准，并按规定的标准、式样设置，不得妨碍安全视距和车辆、行人通行。
第十五条 公路立交、通道桥涵等构造物上下严禁乱搭乱建、摆摊设点、张贴标语、擅自设置广告。
第十六条 交通主管部门应当加强对公路养护的指导、监督与检查，保持路面平整、路拱适度、排水畅通，保持道路标志和标线准确、完整、醒目、美观，达到GBM标准；边沟以内的公路用地，应当保持树木整齐无缺损。
第十七条 公路施工单位应当制定施工路段现场管理方案，并于施工之日前15日报公路路政管理部门，未经批准不得施工。施工路段两端要设置明显的施工标志、安全标识。情况复杂的，夜间应悬挂警示红灯，并派员疏导交通。需中断公路交通的，交通和公安部门应当在中断通行5日前发布通告，施工单位应在绕行路口设置标志，不能绕行的，必须按标准修建临时道路，保证车辆和行人通行。
新建、改建、扩建的公路，须按国家有关规定验收合格后，方可交付使用，建设单位应当将有关路产资料移交给公路管理机构。
第十八条 公安交警部门要加强巡逻执勤，疏导交通，配合交通主管部门及时清除公路摊点、晒谷及堆积物等，制止在公路上倾倒垃圾和废土。
交通事故对公路及公路设施造成损坏的，公安交警部门应及时通知公路管理机构进行索赔。
第十九条 工商部门要严格公路沿线商业和集贸市场营业执照的审批，对不符合有关规定又不进行整改的，应分别情况，给予相应的行政处罚，直至吊销其营业执照；工商和交通主管部门应互相配合，及时对公路沿线广告牌及实物招幌进行清理。
卫生主管部门要严格公路沿线和服务区内餐饮行业管理，对不符合卫生条件的要给予相应的行政处罚，直至吊销卫生许可证。
第二十条 在公路建筑控制区范围内，交通、农业等部门应按照观赏性与效益性相结合的原则，引导农民建设成连片绿化林带、现代化农业区、水产养殖园等。
第二十一条 公路沿线的机关、企事业单位及个体工商户应实行门前三包：包无违法设摊，无招手拦车，无杂乱标牌、招牌；包无垃圾杂物，无建筑材料堆放；包无乱停乱放自行车，无路面打谷晒场，行车道上无停车装卸货物。
第二十二条 在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可处50000元以下罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门组织拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。
第二十三条 未经批准在公路上增设平面交叉道口的，由交通主管部门责令恢复原状，并处50000元以下的罚款。
第二十四条 有下列违法行为之一的，由交通主管部门责令停止违法行为，并可处30000元以下罚款：
(一)未经批准擅自占用、挖掘公路的；
(二)未经批准或未按照公路工程技术标准的要求修建桥梁、渡槽或架设、埋设管线、电缆等设施的；
(三)铁轮车、履带车和其他可能损害路面的机具擅自在公路上行驶的；
(四)损坏、擅自移动、涂改公路设施或损坏、挪动建筑控制区的标桩、界桩，可能危及公路安全的。
第二十五条 未经批准，在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志的，由交通主管部门责令限期拆除，并可处20000元以下罚款；逾期不拆除的由交通主管部门依法强制拆除，有关费用由设置者负担。
第二十六条 违反本办法第六条第(一)、(二)项规定，从事危及公路、公路桥梁安全作业的，由交通主管部门责令停止违法行为，限期改正，并可处以1000元至30000元的罚款。
违反本办法第六条第(三)、(四)、(五)、(六)项规定，造成公路路面损坏、污染或者阻碍公路畅通的，交通主管部门可以处以500元至5000元的罚款，并由交通主管部门责令停止违法行为，限期改正，逾期不改正的，由交通主管部门采取措施恢复原状，有关费用由责任者承担。
第二十七条 造成公路路面损坏、污染或影响公路畅通的，或将公路作为试车场地的，由交通主管部门责令停止违法行为，并可处5000元以下罚款。
第二十八条 行驶在公路上的运输车辆车货总高度从地面算起超过4米以上（集装箱车货总高度从地面算起4.2米以上）；车货总长18米以上；车货总宽度2.5米以上；单车、半挂列车、全挂列车车货总质量40000千克以上；集装箱半挂列车车货总质量46000千克以上以及车辆轴载质量超过国家规定值以上的车辆为超限运输车辆。在公路上擅自超限运输的，交通主管部门应当责令承运人停止违法行为，接受调查处理，并可处30000元以下的罚款。因超限运输对公路造成损坏的，应当依法承担赔偿责任。超过公路或桥梁限载标准确需行驶的，必须经交通主管部门批准，并按要求采取有效防护措施；承运不可解体的超限物品，应当按照指定的时间、路线、时速行驶，并悬挂明显标志。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或行政诉讼。
第三十条 本办法自2001年8月1日起执行。