论中国驰名商标的法律保护

邝宪平


【内容提要】驰名商标法律保护制度作为一项重要的知识产权制度已经经历了一个产生、发展、成熟、完善的阶段。随着驰名商标具有越来越重要的经济意义,对其进行特殊保护的必要性和迫切性日益增强,对此国际上和国内都进行了相关的立法来保护驰名商标。我国虽已加大了对驰名商标的保护力度,但与驰名商标有密切联系的经济正在飞速发展,新的问题不断出现,须进一步加强对驰名商标的法律保护。笔者首先从驰名商标概念的界定,驰名商标的认定分析；其次针对我国对驰名商标特殊保护所存在的主要问题,提出完善我国驰名商标特殊保护制度的建议。

　　【关键词】驰名商标；认定；淡化；域名；完善建议


一、驰名商标的概念及认定

　　(一)驰名商标概念

　　驰名商标是WELL-KNOWNMARK的译名，又称“周知商标“，“知名商标“。它大体上具有两层含义，即作为商标本身的含义与作为制度的含义。

　　1.作为商标，驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。它有以下几层含义：

　　(1)驰名商标所标识的商品的质量恒定、优良。驰名商标之所以信誉卓著，具有巨大的经济价值，在于其商品的质量水平能够保持连续性、稳定性。

　　(2)驰名商标应在市场上享有较高的声誉。所谓“在市场上“是指驰名商标处于商业使用中的商标。“较高声誉“，是指驰名商标必须获得良好评价。

　　(3)驰名商标应为相关公众所熟知。“相关公众“，即指驰名商标指定商品的消费者或其相关行业的人士，它并不要求驰名商标为妇孺皆知。所谓“熟知“，就是指普遍知晓且认知较久，即具有相当高的知名度。

　　2.作为制度，驰名商标是指驰名商标本身可能获得一种特别保护，是对一般商标保护原则的一种补充。即当一商标在市场已经具有一种特殊影响，以至于相关领域的普通消费者见到该商标时，一般不再对商标本身给予特别的关注就可能做出购买的选择，从而使这种商标的标识作用已经超出了使用它的商品本身。当其他的商品生产者使用与该驰名商标相同或相类似的商标生产商品时，同样可能导致消费者对商品的来源及其它方面与生产者的关系产生误认或者混淆的，法律即应对这种使用加以制止，并赋予商标权人请求法律救济的权利。

　　(二)驰名商标的认定

　　驰名商标的认定与特殊保护密切相关,认定是实施保护的前提。下面就驰名商标具体的认定主体,标准以及方式等作如下讨论:

　　1.认定主体的限制

　　我国工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理总局。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。而根据国际通行的做法，法院在个案中可对驰名商标作出认定。2001年7月17日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院《计算机网络域名民事纠纷案件解释》）第6条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年10月16日，最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院《商标民事纠纷案件解释》）中明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。所以我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织(含仲裁机关)不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。

　　2.认定标准的限制

　　根据《商标法》第14条规定，认定驰名商标应考虑以下因素：

　　（1）相关公众对该商标的知晓程度；

　　这是构成驰名商标最基本的条件。根据《驰名商标认定和保护规定》的要求，应注意以下几点：

　　①这里的相关公众，包括与使用商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，生产前述商品或提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。“相关公众“的范围不同，一个商标的“知名度“也就不同。例如，“微软“（Microsoft）、“英特尔“（Intel）、“IBM“（国际商用机器公司）以及“联想“、“方正“等商标在我国广大电脑用户中几乎无人不知，不能不谓之驰名；但是，相对于我国13亿多人口而言，电脑用户毕竟只是很小的一部分，在许多工矿企业的职工和绝大多数农民中，知道这些商标的人恐怕并不多。因此，确定哪些范围的“公众“是“相关公众“是认定驰名商标的关键问题之一。⑴

　　②本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在外国驰名的商标如果不为中国的相关公众知晓，不能认定为驰名商标。

　　③驰名商标要享有较高声誉。一个商标的知名度越高，其信誉越高，该商标会对消费者产生强大的吸引力，市场占有率也就越高。

　　（2）该商标使用的持续时间；

劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


　　2007年底，即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃，也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略，社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时，引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点，仿佛劳动者的春天真正到来了。

　　但是，早在《劳动合同法》的起草阶段，质疑声和废除声就不绝于耳（见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》），许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常，他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”，“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施，执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了（摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》）。

　　在此背景下，赶着全球性金融危机，这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了，打着保护企业的旗号下，在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣，法律的威严被严重践踏，。时至今日，《劳动合同法》已经实施两年多了，这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁，对适用新法产生的结果感到十分失望，可以套用中国一句老话就是“上有政策，下有对策”，在实际应用中，《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容，多被一一破解，还加以冠冕堂皇的理由，让劳动者哑口无言，一些本应约束用人单位的规定，变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在，以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确，致使员工辞职时无章可循。

　　根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成，这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定，“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。实践中，加班记录一定是属于用人单位掌握管理的，因此，在劳动仲裁或法院庭中，加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

　　但在实践操作中我们发现，想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据，而用人单位又拒不提供证据的前提下，仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供，用人单位不提供劳动者加班证据，就无法断定劳动者是否有加班，本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费，而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件，该劳动者在该用人单位工作已十几年，劳动者当庭出具加班记录复印件，但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件，在这种情况下，即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果，也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响，仲裁机构的主旨还是考虑企业利益，以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终，该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决；此外，许多单位没有打卡机制，在此情况下，虽劳动者提供加班线索，但若用人单位对线索加以否定，仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中，劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据，但由于用人单位予以否认，并拒不提供相关证据，仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段，且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职，仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且，仲裁员还表示，只因单位未支付万余元加班工资，劳动者就要求支付高额经济补偿金，对用人单位不公平。就这样，法律明确的规定被人为改变，法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资，劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决，而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

　　根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（三）安排加班不支付加班费的；
　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　从条文上看，用人单位承担这一责任，并未有劳动者离职前和离职后之分，但目前实践中，上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时，按劳动者离职前和离职后区分这一责任，劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠，而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围，劳动者举报到劳动监察部门时，则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说，员工在职时，为保住自己的饭碗，即便用人单位有拖欠工资情形，也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费，意味着这必须通过仲裁途径解决，但仲裁机构又认为，这条不适用仲裁程序，仅劳动行政部门适用。因此，若将此条按离职与否区分，则本条无疑又形同虚设。

　　通过诉讼解决这类纠纷时，实践中，仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据，我们知道，恶意拖欠证据十分主观，没有法定要求，举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据，则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后，就被认为纠纷圆满解决，用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为，不用承担任何赔偿责任。这样下来，《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜，还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续，仅赔偿失业保险额度，对劳动者十分不公平。

　　《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为， 《劳动合同法》第89条进行了规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定，即劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

　　虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿他实际损失，但实践中，司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格，使之成为不可能完成的任务，用人单位拖延办理退工手续，劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿，成了执法不成文的规定，使得用人单位违法成本变得十分低廉，这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的，反而变成纵容，单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间，劳动者的权益还是无法得到实际保障。

　　除上述外，实践中还存在许多问题，比如同工同酬的实现等等，就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施，仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑，从被称为无限倾斜于劳动者，现今日变成无关痛痒，这部法一出台就变成摆设，哪部分会实行，哪部分会被变通，令人捉摸不定，国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为，一部大法的出台应经过深思熟虑，其内容应严谨，经得起时间推敲和实践考验，若法律内容本身有问题，就应及时进行修订，以保护法律威严性不受侵害，也为今后立法执法铺平道路。


上海富石律师事务所 赵越律师 www.finesselaw.com