虽然笔者在２年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测，但在昨日通过的《关于修改的决定》（后简称修正案）中对“劳务派遣”规定，虽与《劳动合同法修正案（草案）》（后简称草案）相比有一定的变化，但通过社会公开征求意见，在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的，即使有“三性”工作岗位的认定，如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定，劳务派遣泛滥的状况将继续存在，可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉：与草案相比虽然注册资本增加了一百万，但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况，增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想：在公司清算时自己将要承担什么责任？ 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任，而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多，设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司，因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务，进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉：与草案相比在本条第一款中增加了：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同（即还保留计划经济体制下的正式工和合同工）采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确，应由人保部门对此做出规定，扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉：与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加，认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊，而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举，替代时间也没有加以限制，这将容易在实践中发生纠纷，有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作，争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言，劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%，1000人公司不超过5%，1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大，是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉：与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位（后简称两单位）违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案（草案）》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为，即使情节严重，只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报，任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制，只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定，以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正，纠正后再违反周而复始，该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉：修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施，修正案规定在2013年7月1日实施，将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案（草案）》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定，仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的，特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为，如何按修正案第四条（第九十二条第二款）进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题（本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍，根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”），如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定，在没有申请劳动仲裁（提起诉讼）主张劳动合同无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定，在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？
对前期违反“三性”工作岗位的行为，如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案（规定），将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件，其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题（如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等），这一点在修正案第四条（第九十二条第二款）中有明确的规定。

附：中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址：
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http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
湖南省科技咨询机构


湖南省科技咨询机构信誉评估实施办法

（2002年5月14日第一届六次常务理事会议一致通过）


　　第一章 总则

　　第一条 为提高我省科技咨询机构商誉知名度，规范信誉评估工作行为，根据湖南省人民政府第151号令颁布的《湖南省科技咨询管理办法》第二十二条规定，制定本办法。
　　第二条 本办法所称科技咨询机构（以下简称咨询机构）是指系统运用现代科学知识、现代技术手段和现代分析方法，为用户的决策提供咨询服务的企业事业单位、社会团体或机构。
　　第三条 本办法所称信誉评估是指用科学方法与程序，对第二条规定的咨询机构的服务业绩、咨询能力和水平、管理水平、职业道德水准、用户满意程度等方面进行客观、公正的评估，并向社会公布其结果的行业管理工作。
　　第四条 凡本省行政区域内设立的各种咨询机构均可依照本办法申请信誉评估，取得其商誉度。
　　咨询机构信誉评估等级依其信誉度分为甲级、乙级、丙级。
　　第五条 咨询机构信誉评估应当坚持真实性、公平性、科学性、可行性和独立性原则，真正做到符合实际。
　　第六条 咨询机构信誉评估按照下列程序进行：
　　（一）咨询机构申请评估；
　　（二）信誉评估委员会评估；
　　（三）省科技咨询业协会常务理事会审批；
　　（四）颁发证书与授予铭牌。
　　第七条 省科技咨询业协会负责组织实施全省科技咨询机构的信誉评估工作。其主要职责是：
　　（一）组织专家制定咨询机构信誉评估的技术规范、标准；
　　（二）受理咨询机构信誉评估申请；
　　（三）组织信誉评估委员会评估；
　　（四）审批并向社会公布信誉评估结果；
　　（五）颁发信誉证书，授予信誉铭牌；
　　（六）办理咨询机构信誉登记和注销手续。

　　第二章 申请

　　第八条 申请机构必须具备下列基本条件：
　　（一）从事咨询服务的业务范围；
　　（二）开业两年（含两年）以上；
　　（三）咨询专职人员5人（含5人）以上；
　　（四）年咨询收入30万（含30万）以上；
　　（五）没有违法、违约经营和侵犯公民合法权益的行为。
　　第九条 省科技咨询业协会可以直接受理咨询机构信誉评估申请，也可委托省科技咨询业协会专业委员会、市州科技咨询业协会或有关机构受理申请。
　　第十条 申请机构必须认真填写由省科技咨询业协会统一制定的《湖南省咨询机构信誉评估申请书》，申请书包括下列主要内容：
　　（一）申请机构基本情况；
　　（二）主要负责人情况；
　　（三）人员构成情况；
　　（四）专职人员配备情况；
　　（五）咨询业务骨干情况；
　　（六）专家网络（专家库）情况；
　　（七）咨询项目专家或用户评价情况；
　（八）咨询项目创新和效益情况；
　　（九）咨询项目决策实施情况；
　　（十）经营及效益情况；
　　（十一）技术装备及使用情况；
　　（十二）传媒报导情况。
　　第十一条 申请机构应提交下列材料或文件：
　　（一）《湖南省咨询机构信誉评估申请书》
　　（二）咨询服务业绩，包括：
　　1、基期内承担的咨询业务清单和咨询合同文本（复印件）；
　　2、基期内完成的咨询项目的专家评审或用户验收意见（复印件）；
　　3、基期内咨询项目和咨询机构传媒报导材料（复印件，注明出处）。
　　（三）法人营业执照（复印件）；
　　（四）章程、管理制度和内部机构设置情况介绍材料；
　　（五）自述材料，内容包括：本机构咨询服务业绩、咨询技术力量和水平、涉外咨询或国际合作情况，以及能说明本机构在社会上知名度、信誉度和职业道德水准的有关内容（一般不超过3000字）。
　　第十二条 申请机构应按本办法的第十条和第十一条规定，如实填报申请书，并提供资质证明和有关材料。
　　申请机构提供材料不完备的，受理申请机构应予以退回补正。
　　第十三条 申请机构所提供的材料中，涉及国家安全和利益需要保密的，或者涉及当事人承担保密义务的，应予以说明。
　　第十四条 咨询机构信誉评估，以申请机构提交的材料为主要依据。申请机构在申报材料中作虚假表示的，应自负其责。
　　省科技咨询业协会视其情况，可进行必要的实地调查，并提出调查报告。

　　第三章 评估

　　第十五条 省科技咨询业协会聘请有关专家组成信誉评估委员会；信誉评估委员会设主任1人，由省科技咨询业协会负责人担任，副主任2人，在聘请专家中推荐产生，委员若干人。
　　必要时，信誉评估委员会可听取申请机构对评估内容的陈述和答疑。
　　第十六条 咨询机构信誉评估主要内容：
　　（一）咨询服务业绩：包括完成咨询项目的数量、层次和质量（咨询项目的水平、创新程度、效益情况），以及咨询业务收入等。
　　（二）咨询技术力量和水平：包括咨询人员业务素质、专家网络和咨询技术条件与手段等。
　　（三）管理水平：包括组织机构和管理制度的完善程度、咨询规范化程度等。
　　（四）用户满意程度：包括咨询项目被用户采纳所产生的实际效益和职业道德水准等。
　　（五）咨询机构的信誉度和咨询专家的知名度。
　　（六）传媒报导情况。
　　第十七条 参与信誉评估的人员对申请机构的申报材料负有保密义务。
　　第十八条 参与信誉评估的委员必须遵守以下职业道德：
　　（一）严格遵守国家有关法律法规，执行国家有关政策，坚持独立、客观、公正和科学的原则；
　　（二）奉行求实、诚信的立场，在评估过程中，不受其他任何单位和个人的干预与影响；
　　（三）不以个人偏见行事，影响评估的客观性；
　　（四）自觉维护申请机构的合法权益；
　　（五）廉洁自律，不利用业务之便谋取个人私利；
　　（六）回避参加与本人相关联的咨询机构的评估活动。
　　第十九条 对评估结果有异议的，可向信誉评估委员会提出申诉。
　　评估结果向社会公布后30天内无异议的咨询机构，由省科技咨询业协会颁发信誉证书和授予信誉铭牌。
　　第二十条 咨询机构信誉评估每两年进行一次。已取得信誉的咨询机构在下一轮评估中应重新确认其信誉等级；对未能重新确认的，由颁发机关收回其原有的信誉证书和信誉铭牌。

　　第四章 附则