山东省司法工作人员违法办案责任追究条例

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山东省司法工作人员违法办案责任追究条例

山东省人大常委会


山东省司法工作人员违法办案责任追究条例
山东省人民代表大会常务委员会



《山东省司法工作人员违法办案责任追究条例》已于1999年6月18日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第9次会议通过,现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为了加强监督,维护司法公正,保护国家利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法和有关法律,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省各级人民法院和有关专门法院、人民检察院、公安、国家安全、司法行政机关中有侦查、检察、审判、监狱管理、治安管理、劳动教养管理职责的工作人员。
第三条 司法工作人员在办理案件、执行职务中故意违反有关法律、法规,或者过失违反有关法律、法规造成严重后果的,应当承担法律责任。
第四条 违法办案责任,应当依据违法事实、行为人的法定职责、主观过错以及违法行为所产生的后果确定。
第五条 违法办案责任追究,应当坚持实事求是、法律面前人人平等以及责任自负、惩戒与教育相结合的原则。
第六条 县级以上各级人民代表大会及其常务委员会依法对本级司法机关工作人员的违法办案责任追究工作进行监督。
第七条 任何组织和个人对司法机关及其工作人员的违法办案行为都有监督举报的权利。

第二章 追究范围
第八条 法官在审判活动中有下列情形之一的,应当追究责任:
(一)违反法律规定,对应当受理的案件不予受理,对不应当受理的案件决定受理,或者不经法定程序立案,私自受理和审判案件的;
(二)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集影响案件主要事实认定的证据,请求人民法院调查收集,有关审判人员故意不予收集,导致判决、裁定错误的,或者故意对案件的主要事实和证据不进行鉴定、勘验、查询、核对,不采取证据保全措施,导致判决、裁定错误的;
(三)弄虚作假,隐瞒、歪曲或者伪造事实,涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造证据,指使、支持、授意他人作伪证或者以威胁、引诱等方式收集证据的;
(四)丢失或者因过失损毁证据材料,造成严重后果的;
(五)向合议庭、审判委员会报告案情隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料的;
(六)篡改、伪造或者故意损毁庭审笔录、合议庭评议记录、审判委员会讨论记录,或者私自制作及篡改法律文书的;
(七)非法干涉办案人员及下级人民法院依法审理或者执行案件的;
(八)违反法定程序,影响案件正确及时审理,造成严重后果的;
(九)故意重复查封、冻结或者扣押已被其他执法机关依法查封、冻结、扣押的财产的;
(十)辱骂、体罚当事人及其他诉讼参与人的;
(十一)拒不执行审判委员会决定或者上级人民法院判决、裁定的;
(十二)办理刑事案件,违反法律规定,混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限、量刑畸轻畸重或者适用缓刑、减刑、假释不当的;
(十三)办理民事、经济及海事纠纷案件,违反法律规定,错列或者错误追加当事人、漏列共同诉讼当事人的;将有效合同认定为无效合同或者将无效合同认定为有效合同,致使案件处理结果显失公正的;违背当事人意愿强行调解的;在案件审理中发现刑事犯罪未按规定及时移送公安
、检察机关的;在采取、解除诉讼保全、强制措施中故意违反法律规定,造成当事人财产损失,或者采取诉讼保全、强制措施有过失行为,造成严重后果的;超过规定标准收取诉讼费或者擅自收取其他费用的;违反地域、级别、专属管辖的规定,越权受理案件的;故意违背事实和法律,作
出错误裁判或者因过失导致裁判错误,造成严重后果的;
(十四)办理行政诉讼案件,违反法律规定,维持行政机关错误的处罚和处理决定,或者撤销行政机关正确的处罚和处理决定的;
(十五)办理执行案件,违反法律规定,执行措施不当,致使国家利益,公民、法人和其他组织的合法权益受到严重损害的;执行对象错误,造成执行回转的;鉴定、评估、变卖被执行财产时,指使有关部门压低或者抬高价格的;超标的额执行或者超出执行标的范围执行,造成严重后
果的;依法应予执行而无正当理由故意采取暂缓、中止、终结执行或者不应执行而执行,造成严重后果的。
第九条 检察官在办理案件中有下列情形之一的,应当追究责任:
(一)对应当立案侦查的案件不予立案侦查或者对不应当立案侦查的案件而立案侦查,造成严重后果的;
(二)案件侦查超过法定时限的;
(三)对不应当逮捕的犯罪嫌疑人决定逮捕、批准逮捕,或者对应当逮捕的犯罪嫌疑人不决定逮捕、不批准逮捕的;
(四)违法使用强制措施导致犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁灭证据的;
(五)滥用强制措施,非法限制公民人身自由或者诱供、骗供、刑讯逼供的;
(六)应当提起公诉而不提起公诉或者不应当提起公诉而提起公诉的;
(七)对人民法院确有错误的判决、裁定,不依法提出抗诉的;
(八)对立案、侦查、审判、监管工作中明显的违法行为不予监督纠正的;
(九)弄虚作假,隐瞒、歪曲事实,涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造或者非法收集证据的;
(十)越权干预经济、民事纠纷的;
(十一)非法搜查或者非法没收、扣押、查封、冻结公私财物的。
第十条 公安、国家安全机关的人民警察在办理案件、执行职务中,有下列情形之一的,应当追究责任:
(一)违反法律规定采取强制措施的;
(二)被撤销或者改作行政处理的刑事案件中犯罪嫌疑人因同一事实受到刑事处罚的;
(三)应当立案侦查而不立案侦查或者不应当立案侦查而立案侦查,造成严重后果的;
(四)对应当拘留的犯罪嫌疑人不予拘留、应当逮捕的犯罪嫌疑人不提请逮捕的;
(五)侦查终结后应当移送起诉而不移送起诉的;
(六)弄虚作假,隐瞒、歪曲事实,涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造证据或者故意出具错误鉴定、勘验结论的;
(七)刑讯逼供及实施其他非法暴力行为或者唆使他人实施非法暴力行为,侵犯公民人身权利的;
(八)滥用职权或者越权办案的;
(九)拒不执行行政复议决定或者人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;
(十)指使、怂恿、参与体罚、侮辱、虐待被监管人或者玩忽职守,造成被监管人逃跑、自杀及其他严重后果的;
(十一)不履行或者拖延履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的;
(十二)应当予以劳动教养而不予劳动教养的;
(十三)应当予以行政处罚而决定不予行政处罚的;
(十四)对被判处刑罚的罪犯,依照刑事诉讼法规定,应当移交监狱执行刑罚而不移交执行的。
第十一条 监狱、劳动教养管理机关的人民警察在办理案件、执行职务中有下列情形之一的,应当追究责任:
(一)对符合收监、收教条件的罪犯和劳动教养人员拒绝收监、收教的;
(二)对在押罪犯在监狱内的违法犯罪行为,应当立案侦查而不予立案侦查或者侦查终结应当移送起诉而不移送起诉的;
(三)发现在押罪犯和劳教人员尚有余罪、漏罪,不及时予以转报或者为其隐瞒不报,阻碍有关案件查办工作的;
(四)私放罪犯、劳教人员或者玩忽职守造成罪犯、劳教人员脱逃的;
(五)刑讯逼供或者体罚、虐待、侮辱罪犯、劳教人员的;
(六)殴打或者纵容、唆使他人殴打罪犯、劳教人员的;
(七)为谋取私利,利用罪犯、劳教人员提供劳务的;
(八)违反规定,将监管罪犯的职权交予他人行使的;
(九)弄虚作假或者未按法定条件提请批准在押罪犯暂予监外执行、减刑、假释的;
(十)错误提请或者决定劳动教养人员所外就医、所外执行、减期或者提前解教的。
第十二条 司法工作人员有下列行为之一的,应当追究责任:
(一)借办理案件、执行职务之机索要、收受、侵占单位或者犯罪嫌疑人、被告人、罪犯、劳动教养人员以及其他有关人员财物的;
(二)截留、挪用、私分罚没款、保证金、赃款赃物或者其他财物的;
(三)明知依法应当回避而不申请回避或者对符合法定回避条件的申请,不依法作出回避决定,从而影响案件公正处理的;
(四)违法使用警械、武器或者其他手段,侵犯公民人身权利的;
(五)违法干涉、限制律师行使诉讼权利的;
(六)泄露司法工作秘密的;
(七)其他违法办案应当受到追究的行为。

第三章 责任区分
第十三条 承办人故意违法办案或者过失违法办案造成严重后果的,由承办人承担责任。
批准人否定审核人的正确意见或者审核人否定案件承办人的正确意见造成错误的,由批准人或者审核人承担责任。批准人、审核人否定案件承办人的正确意见造成错误的,由批准人、审核人共同承担责任。审核人、批准人同意承办人错误意见的,由承办人、审核人、批准人共同承担责
任。
第十四条 人民法院合议庭、审判委员会组成人员在讨论案件时,故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律,导致结论、决定错误的,由导致错误结论、决定的人员承担责任。审判委员会主持人违反民主集中制原则导致审判委员会决定错误的,由主持人承担责任。
检察委员会讨论决定的案件有错误的,由检察委员会集体承担责任。检察委员会主持人违反有关法律和检察委员会议事规则作出错误决定的,由主持人承担责任。
公安、国家安全和司法行政机关集体研究作出错误决定的案件,由主持人承担责任。
第十五条 上级机关否定下级机关正确判决、裁定、决定的,由上级机关有关人员承担责任。
上级机关维持下级机关的错误判决、裁定、决定的,由上级机关有关人员承担主要责任,下级机关有关人员承担次要责任。
第十六条 下级机关拒不执行上级机关的判决、裁定、决定的,由下级机关主要负责人和分管负责人承担责任。
第十七条 上级机关决定或者有关负责人指使、授意承办人违法办案的,由上级机关或者该负责人承担责任。
第十八条 因鉴定人、勘验人出具鉴定、勘验结果不正确或者因记录人、翻译人记录、翻译不正确,导致案件处理错误的,由鉴定人、勘验人、记录人、翻译人承担相应的责任。

第四章 责任追究
第十九条 对违法办案责任人的追究,应当根据违法行为的具体情况确定:
(一)情节轻微,危害不大的,应当责令作出检查或者通报批评;
(二)情节较重,但尚未构成犯罪的,应当给予纪律处分;
(三)确有犯罪嫌疑的,应当移送有关司法机关依法处理;
(四)法律、法规另有规定的,依照法律、法规的规定处理。
第二十条 违法办案责任人主动承担责任、纠正错误、消除影响的,可以从轻、减轻或者免予处分。
违法办案责任人明知办理案件有错误而坚持不予纠正或者阻碍对违法办案进行调查追究的,应当从重处分。

第五章 追究程序
第二十一条 违法办案由责任人所在机关或者其上级机关的审判委员会、检察委员会和厅(局)务会确认,并出具书面结论。
第二十二条 违法办案责任人所在机关负责监察工作的部门(以下简称监察部门)是违法办案责任追究工作的职能部门,按照干部管理权限和有关规定,负责违法办案线索的收集、对违法办案责任进行调查以及对责任人进行处理。
监察部门应当从下列渠道发现违法办案的线索:
(一)人民群众来信来访举报、控告的;
(二)业务部门在办案过程中发现的;
(三)权力机关在执法检查中发现并转交的;
(四)其他有关部门发现并移交的;
(五)其他违法办案的线索。
第二十三条 对涉及上级机关监察部门监察对象的违法办案线索,监察部门应当将有关材料报送上级机关监察部门处理。属于下级机关追究范围的案件,下级机关没有追究的,上级机关监察部门应当责令下级机关追究责任,必要时也可以直接调查处理。
第二十四条 对违法办案责任案件的立案、调查、处理、申诉,依照有关法律、法规和本系统规定的程序进行。
第二十五条 追究责任人的案件应当自调查之日起三个月内处理完毕;有特殊情况的,经有权决定追究责任的机关批准,可以延长一个月。
第二十六条 对责任人作出处理决定后,应当在十日内将处理决定书面通知本人。
责任人对处理决定不服的,可以依照法律和有关规定向处理机关申请复议。受理复议申请的机关应当在一个月内作出复议决定。责任人也可以直接向处理机关的上一级机关提出申诉。
复议、复查后发现对司法工作人员处理错误的,原处理机关应当及时予以纠正,对造成名誉损害的,应当恢复名誉,消除影响,赔礼道歉;对造成经济损失的,应当予以赔偿。

第六章 监督
第二十七条 司法工作人员所在机关应当建立内部监督机制,及时发现并纠正违法办案。
第二十八条 上级机关有权调查、追究下级违法办案人员的责任,或者责成下级机关调查、追究责任人的责任,下级机关应当在规定期限内将调查、追究情况报告上一级机关。
上级机关发现下级机关对违法办案责任追究处理不当的,应当依法提出纠正意见,下级机关应当在一个月内报告处理结果。
第二十九条 县级以上人民代表大会或者常务委员会组成人员发现本级司法工作人员违法办案的,应当区别不同情况,由常务委员会主任会议或者内务司法(法制)委员会责成其所在机关调查处理并限期报告处理结果。必要时,由常务委员会主任会议或者内务司法(法制)委员会向本
级人民代表大会常务委员会报告处理结果。
第三十条 县级以上人民代表大会常务委员会或者其主任会议可以听取和审议违法办案责任追究工作的汇报,调查了解案件的查处情况。
对于因违法办案造成严重后果的案件,经县级以上人民代表大会常务委员会主任会议决定,可以提起个案监督,依照有关规定,交由内务司法(法制)委员会或者承担法定监督职能的其他机构组织查阅或者调阅案卷材料,并提出处理意见。必要时,人民代表大会常务委员会可以作出相
应的决定。
第三十一条 省、设区的市的人民代表大会内务司法(法制)委员会可以听取违法办案责任追究工作的汇报,进行调查研究,依照有关规定,有权查阅或者调阅案卷材料,提出处理意见,报常务委员会主任会议讨论后提请常务委员会决定。
经本级人民代表大会常务委员会或者其主任会议同意,省、设区的市的人民代表大会内务司法(法制)委员会或者县级人民代表大会常务委员会主任会议可以向有关机关发出《个案监督通知书》。有关机关应当自收到《个案监督通知书》之日起三个月内报告查处结果。因特殊原因需要
延长期限的,必须说明情况,但是延长的期限不得超过一个月。
《个案监督通知书》样本由省人民代表大会常务委员会统一制作。
第三十二条 县级以上人民代表大会或者常务委员会组成人员可以依法提出对有关机关违法办案责任追究工作的质询案。
质询案由本级人民代表大会主席团或者常务委员会主任会议决定,交由受质询机关在人民代表大会主席团会议、大会全体会议、常务委员会全体会议上或者内务司法(法制)委员会会议上作口头或者书面答复。作口头答复的,由受质询机关负责人到会答复;作书面答复的,由受质询机
关的负责人签署。
第三十三条 县级以上人民代表大会或者其常务委员会对司法工作人员在办理案件、执行职务中因失职、渎职以及其他违法行为造成严重后果的,可以依法组织特定问题调查委员会进行调查。
调查委员会应当向本级人民代表大会或者其常务委员会提出调查报告。人民代表大会或者其常务委员会根据调查委员会的报告,可以作出相应的决议。
第三十四条 县级以上人民代表大会及其常务委员会对由其选举或者任命的司法工作人员因失职、渎职以及其他违法行为造成严重后果的,可以依法罢免或者撤销其职务。
第三十五条 公民、法人或者其他组织揭发、检举司法工作人员违法行为的,有关机关应当为其保密,认真受理,依法查处。
对举报违法办案的公民打击报复的,由其所在单位或者主管机关根据情节轻重对责任人给予处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十六条 新闻单位可以依照有关规定对违法办案责任追究的情况进行舆论监督。
第三十七条 省人民代表大会常务委员会地区工作委员会受省人民代表大会常务委员会的委托,具体负责监督本地区违法办案责任追究工作。

第七章 附则
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1999年6月18日
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云南省专业技术职称(资格)评审委员会评委库管理试行办法

云南省人事厅


云南省人事厅 文件

云人〔2004〕38号



关于印发《云南省专业技术职称(资格)评审委员会评委库管理试行办法》的通知



各州、市人事局,省直有关厅、局人事(职改)部门:

专业技术职称(资格)评审是职称工作的一项重要内容。为了进一步建立科学化、专业化、社会化的专业技术职称(资格)评价机制,客观公正地评价专业技术人员的能力水平和业绩贡献,特制定《云南省专业技术职称(资格)评审委员会评委库管理试行办法》,现予印发,请遵照执行。执行中有什么问题和建议,请及时向省人事厅反映。


二00四年十二月三日



云南省专业技术职称(资格)评审委员会评委库管理试行办法



第一条 为进一步建立科学化、专业化、社会化的专业技术职称(资格)评价机制,客观公正地评价专业技术人员的能力水平和业绩贡献,依据国家和我省深化职称改革的精神及有关规定制定本办法。

第二条 专业技术职称(资格)评审委员会(以下简称评委会)是负责评议、审定专业技术人员是否具备相应专业技术职称(资格)条件的组织。评委库是组建相应评委会的基础和基本形式。

第三条 各级人事(职改)部门批准组建的专业技术职称(资格)评审委员会都须按照本规定的要求,采取评委库的方式重新组建和进行管理。组建和管理权限按照《云南省专业技术职务评审委员会组织办法及工作程序》(云职改字[1992]第05号)规定执行。

第四条 入选评委库人员的基本条件是:具有较高的政治素质和良好的职业道德;长期从事本专业工作,学术技术水平高;具备相应专业技术资格,担任相应专业技术职务一年以上;政策观念强,作风正派,办事公道,自觉遵守评审纪律,能认真履行职责;在聘期内有参加评审工作的时间和精力。

第五条 各级评委专家库在规定的评审权限范围内按系列或专业组建。根据评审工作需要,高级评委库入库人选原则上不少于40人,其中副高级评委库,具有正高级专业技术资格人选不少于二分之一(无正高级职务档次的系列除外);中级评委库入库人选原则上不少于30人,其中具有副高级专业技术资格人选不少于二分之一;初级评委库入库人选原则上不少于25人,其中具有中级专业技术资格人选不少于三分之二。评委库入库人选应充分体现行业及专业特点,并注意遴选具备条件的优秀中青年专家、少数民族专家和妇女专家进入评委库。

第六条 评委库人选按《专业技术职称(资格)评审委员会人选推荐表》内容的要求进行推荐和遴选。并由具体办理评委会日常事务的机构按“评委库管理软件”的要求将基本情况连同《专业技术职称(资格)评审委员会人选推荐表》专题报相应人事(职改)部门审批确认,人选名单不对外公布。

第七条 各级评委库设主任1人、副主任1--3人。评委库成员任期二年,任期届满须重新组建。调整人数一般不少于三分之一。

第八条 专业技术职称(资格)评审委员会每年按计划召开一次评审会议。参加评审会议评委人选,由批准组建评委库的人事(职改)部门会同评委库日常办事机构,在召开评审会议前一周内,根据评审工作有关规定和本次评审任务(人数和专业情况)从评委库中随机抽取确定。

第九条 评委库的主任、副主任原则上作为相应评委会的主任委员、副主任委员主持召开评审会议。确因故不能参加或主持会议的,也可由评委库办事机构在抽取的评委人选中提名,按审批权限报相应人事(职改)部门同意后产生。

第十条 评委库办事机构须于评审会议结束一周内,将评审情况报告、通过人员名单、软盘和《专业技术职务任职资格推荐评审表》同时报相应人事(职改)部门审批确认。

第十一条 评审结果实行公示制度。评委库办事机构或审批机关在审批确认评审结果前,须采取适当方式对评审通过人员予以公示,接受社会监督。

第十二条 相应人事(职改)部门每年对按时完成评审计划,政策、标准、条件把握准确,操作规范科学、各方面反映较好的评委会,给予表彰奖励。

第十三条 不具备组建评委库条件的专业,仍按“云职改字[1992]05号”文的规定,直接组建相应评委会开展评审工作。

第十四条 本办法自印发之日起执行。本办法由省人事厅负责解释。




  新修订的刑事诉讼法自2013年1月1日起开始施行,徒法不足以自行,“小宪法”诸多亮点如何得到贯彻落实,如何树立其真正的司法权威,如何将尊重和保障人权实施到司法活动中,进而提升公众法治信心,切实规范司法行为,提振司法公信力,还有很长的路需要走。诚然,法律需要解读方能释放其正能量,然而假若缺乏同一性的认同,则会限制制约立法目的的实现。本次修订将“尊重和保障人权”明确写入总则,此乃宪法规定外部门法首次对人权的直视,相应的证据制度的修改完善为人权保障提供了路径。为了确保证据制度这一刑诉核心正确发挥作用,真正为人权保障服务,笔者试图以新刑诉视角,重点参考之前《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》,二者合称“两个《证据规定》”)关于瑕疵证据的相关规定,针对司法实务中瑕疵证据制度缺乏具体可操作性的配套细则的情况,从厘清瑕疵证据的概念入手,对瑕疵证据进行特征比较,以便于司法实务中能准确适用。

  (一)、瑕疵证据的提出

  “瑕疵证据”一词虽早被理论界提及讨论,往往与非法证据混于一体,以致二者纠缠不清,普遍意义上瑕疵证据成为非法证据的另一称谓,或包含于非法证据外延范围内。然而,两个《证据规定》的相继出台,彻底厘清了瑕疵证据与非法证据的含混关系,从法律层面赋予瑕疵证据自有含义,使得瑕疵证据能够独立出来,形成证据领域合法证据、瑕疵证据、非法证据三足鼎立局面。

  众所周知,证据三要素包括证据合法性、证据客观性、证据关联性。以此为基础,从证据合法性角度有了合法证据和非法证据的二元划分。所谓合法证据指的是必须具有合法形式,由法定人员依照法定程序收集和运用且有合法的来源,须经法定程序查证属实的证据。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的,即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定,否则不能成为法院定案的依据,与之相对应的便是非法证据,属于无证据能力的证据,。但是长期以来,我国司法实务中有相当部分所谓“非法证据”的存在,这类证据在合法性上有出入,不是严格意义上的违法,更恰当的概括是存在部分违规行为,正是这些违规污点使得此类证据不能理直气壮的归入合法证据序列,但是一刀切的划入非法证据又显得过分,抑或直接掣肘打击犯罪的效果。

  在现有国情下,要想真正发挥证据制度规范刑诉活动的目的,必须及时妥善处理好证据灰色地带的定性划分问题。《排除非法证据规定》首先将非法证据划分为两类:一类为非法言词证据,即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述;另外一类为非法实物证据,主要指以明显违反法律规定的方式取得,并且可能影响公正审判,无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证。非法证据不能自由认定,而是需要经依法确认后,才会导致予以排除的结果。明确了非法证据的外延为瑕疵证据独立创造了生存空间。而《死刑案件证据规定》则首次明确地提出“瑕疵证据”概念。《死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”对不同种类证据进行了具体规定,以证据资格为标准将不合法证据划分为“不能作为定案根据”的不合法证据和“通过补正或者作出合理解释的,可以采用”的不合法证据,而后者则主要指“收集程序、方式存在某种瑕疵”,也即瑕疵证据。新的《刑事诉讼法》第五十四条规定:收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。从部门法高度确立了瑕疵证据制度原则,可见瑕疵证据在立法层面主要是指在收集程序和方式上与现行法规要求不完全吻合的证据。

  (二)、瑕疵证据的比较特征

  鉴于我国瑕疵证据的提出确立是以立法为先导的,在瑕疵证据问题上也应注重以现有法律文件为依据,以此辨明瑕疵证据的特殊性,恰当的把握其特征才能做到有区别的适用相应证据制度。在此,笔者先要明确证据能力与证据划分的关系。证据能力属于理论上从证据可采性角度对证据加以划分,合法证据、瑕疵证据及非法证据则是以法律规定为标准的分类,二者不是一个维度上的比较,虽然合法证据属于有证据能力的证据而非法证据则属于无证据能力的证据,瑕疵证据属于证据能力待定的证据,但却不是一一对应关系。在此,笔者试图着重从现有法规即两个《证据规定》和新的《刑事诉讼法》的相关条文确立的瑕疵证据与合法证据、非法证据二者的比较中凸显出瑕疵证据的特征。

  1、瑕疵证据与合法证据

  瑕疵证据与合法证据最大的区别在于取证过程能否得到合法性确认。合法证据取证过程合法且能被直白的认定,故自始即具有证据能力,在刑事诉讼程序中可直接使用,经质证后可径直采用为定案依据。而瑕疵证据即便客观事实上取证过程合法,但因法律事实的模糊性处于属于合法性待定状态,在未经法定途径取得法律确认之前,处于证据能力待定状态,不具有直接的可采性,只有经过补正或合理解释且成功被法官采信后,才能在刑事诉讼程序中使用,进而考量能够作为定案依据。在证据真实性和关联性要素方面,二者差距不大,或者说正因为在证据真实性和关联性上的相似性乃至一致性,才有了瑕疵证据独立存在意义和进行补正获取的价值。

  2、瑕疵证据与非法证据

  瑕疵证据与非法证据都可归类到不合法证据,两者虽在取证程序、方法或手段上存在不合法因素,但在违法程度等方面还是有显著差异的。在瑕疵证据通过立法插足证据分类情况下,非法证据外延受到进一步限定,仅指因严重违反法律程序,以侵犯公民宪法性基本权利的方式获得的证据,不再是与“违法”标签的简单对应。二者以违法性程度的轻重为划分,然而这一标准却是极具抽象性,十分难以明确抉择的,故二者的比较是重中之重,毕竟长久以来大家理论上一直把瑕疵证据纳入非法证据范畴加以理解讨论,并未从平等角度对待二者的关系,且其划分在操作中很具挑战性,因而需要着重予以归纳。

  非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据两类,衡量的基点也是不同的。非法言词证据重在取证行为是否严重侵犯了公民的基本权利,以致取证行为之恶远大于所得结果之善,抑或此种行为会导致证据真实性存疑,但更加注重对侵犯之法益与所保护法益的价值比较;非法实物证据侧重于证据真实性,即取证行为的不合法使得无法确定实物证据真实性。比较而言,瑕疵证据倾向于取证行为的轻违法、微危害方面,一般而言属于客观性和关联性正当,合法性有污点的证据,具有证据价值,弃之可惜,食之尴尬,需要一个理顺摆正的途径,以便名正言顺的作为定案依据。具体而言,二者的差别主要体现在一下几方面:

  (1)、侵犯法益的性质不同。非法证据以刑讯逼供、威逼利诱为主要表现形式,侵犯的是公民的宪法性权利,与国际上通行的人权保障精神相违背。瑕疵证据侵犯的则只是是公民一般实体性权利或程序性权利。从侵犯法益性质以及侵犯严重程度而言,与非法证据相比都只能算是轻微的瑕疵。

  (2)、法律后果的差异。非法证据中的非法言词证据,侵犯了公民基本人权,违背了刑事诉讼的基本原则,必须直接予以排除;非法实物证据因为证据客观性的相对稳定性,则由法官根据具体案情自由裁量排除与否。而瑕疵证据,因其违法性的轻微以及客观价值的存在,则给与相应的补正机会。

  (3)、社会宽容度和评价不同。不仅因为对人权的践踏,更因为刑讯逼供等行为产生了一系列冤假错案,比如杜培武、佘祥林等案件在现实中的热议,因其了公众极大的不满和恐慌,比较法律之下人人平等,说不准哪天类似的事情会发生在自己身上。因而社会公众对这类非法证据,是极度摒弃的,需要坚决予以排除,因为大家要真相,更要真相过程的公正。瑕疵证据因其法定形式限定和证据特性绝对了其不会发展到冤假错案程度,且往往具有极高的客观真实性,正因如此才会得以网开一面,获得与非法证据不同的法律待遇。公众对瑕疵证据的容忍度和评价也会因其事后补救成为合法证据而得以接受。

  (4)、是否可以转化不同。瑕疵证据中存在的瑕疵,根据可补正原则能够获得重新予以补正的机会,通过一定的手段和方法使其转化为合法证据。但这不能适用于非法证据,非法证据不存在转化问题,对于刑讯逼供行为不能留有后路,否则即是自毁长城,纵然犯罪。非法实物证据也无补正可能,取决于法官的自由裁量结果。

  可见,瑕疵证据与非法证据本质上的区别是侵犯的法益不同,非法证据系取证程序重大违法,且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据,如最典型的刑讯逼供获取的口供,即便口供客观真实,但因为非法取证行为严重侵害基本人权,也是不足取的;而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得,但却并非重大违法,尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权。 类似侦查人员在询问笔录、询问笔录上遗漏签名等程序上虽属于不合法,却未有其他侵害后果,可以通过补正恢复其合法性。因而在效力上,非法证据一经查证属实,应从程序上予以排除,且不得经转化恢复或重新取证再生;而瑕疵证据则是处于证据能力待定状态,虽然不能直接在刑事诉讼程序中使用,但却可以经由补正或合理解释获得一次补正机会,成功则实至名归,失败便彻底排除。但值得注意的事瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的,只有运动才是绝对的,随着社会法治理念的进步,法学理论和立法技术的进步发展,瑕疵证据与非法证据的内涵也会不断更新改变。

  通过比较,瑕疵证据在取证行为上不存在明显的严重侵权行为,多是技术层面的违规行为;其侵害的法益多属于下位的且多数情况下并未有实际的法益受损;其在客观性与关联性上可采性价值比较高。此外,瑕疵证据通过补正或合理解释补正后被采用后不会与程序正义发生严格抵触,因为其补正后获得的合法性是有法律依据的,由于其客观性与关联性的价值比较高,更不会有损实体公正,造成冤假错案。正是考虑到瑕疵证据的特性,立法方面往往能够对其保持一定的容忍度,允许通过一定的手段帮助其恢复或者取得应有的证据价值。