吉林省高速公路管理办法

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吉林省高速公路管理办法

吉林省人民政府


吉林省人民政府令第212号


  《吉林省高速公路管理办法》已经2010年省政府第5次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年9月1日起施行。


省长 王儒林
二0一0年七月十五日

  第一章 总则

  第一条 为了加强高速公路管理,保障高速公路安全和畅通,维护高速公路经营者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国公路法》以及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内,从事与高速公路使用、养护、保护、经营、管理有关活动的单位和个人,均须遵守本办法。

  第三条 省人民政府交通行政主管部门,负责全省高速公路的监督管理工作;其所属的高速公路管理机构,负责高速公路养护、保护、收费、服务等具体的路政管理工作。

  第四条 高速公路管理实行统一、高效、安全和便民的原则。

  第二章 使用

  第五条 使用高速公路,应当遵守下列规定:

  (一)在未采取有效防护措施的情况下,车辆、机具的外形尺寸和轴载质量,不得超过高速公路的限定标准;

  (二)服从交通指引标志、标线、信号灯、公告以及交通疏导人员的指引;

  (三)法定禁止行驶高速公路的车辆、机具不得驶入高速公路;

  (四)车辆在高速公路路面上不得无故停留;

  (五)载客车辆不得在高速公路服务区、加油站、停车场以外上下乘客;

  (六)载货车辆除发生交通事故、车辆故障外,不得在高速公路路面上装卸货物。

  第六条 高速公路使用者必须按照省人民政府规定的标准和高速公路管理机构规定的方式交纳车辆通行费。法律和行政法规规定免交车辆通行费的车辆,以及在高速公路上施工作业和巡路的车辆、机具除外。

  第七条 高速公路逐步实行非现金付费和不停车收费的收费方式。

  第八条 行驶高速公路,不得采用下列方式或者其他方式逃避交纳或者少交纳车辆通行费:

  (一)直接或者间接交换通行结算凭证;

  (二)不能出示有效的通行结算凭证,并且不能证明自己的行驶路径;

  (三)违反规定在同一收费站进出;

  (四)采用欺骗手段取得减免车辆通行费待遇;

  (五)假冒、盗用法定免交通行费车辆的号牌或者免费通行凭证;

  (六)使用伪造、变造或者其他非法方式取得的通行结算凭证。

  第九条 高速公路经营管理单位收取高速公路车辆通行费,必须向高速公路使用者开具规定的票据。

  第十条 任何单位和个人,均不得从事下列影响高速公路正常使用的活动:

  (一)行人进入高速公路;

  (二)饲养的动物在非车辆运载的情况下进入高速公路;

  (三)设置破坏物、障碍物阻碍车辆行驶;

  (四)向高速公路抛洒物品;

  (五)擅自打开高速公路中央隔离带、高速公路两侧隔离栅;

  (六)强行通过收费站;

  (七)其他影响高速公路正常使用的活动。

  第十一条 在高速公路上运输货物,应当封闭车厢或者固定货物,未封闭车厢或者固定货物的,收费站有权拒绝该车辆通行高速公路。

  第十二条 车辆行驶高速公路掉落物品的,车上人员应当立即将掉落的物品移至不影响其他车辆通行的地点。无法移走的,应当及时在掉落物来车方向150米外,设置警示标志,同时向高速公路管理机构或者公安机关交通管理部门报告。

  第三章 养护

  第十三条 高速公路管理机构应当按照国家和省公路养护技术规范的规定,监督高速公路养护义务单位,对高速公路进行养护,保证高速公路符合技术规范的规定。

  第十四条 高速公路养护义务单位,应当按照国家和省的有关规定进行高速公路养护巡查。发现高速公路及其附属设施不符合养护规定的,应当设置警示标志,发布警示信息,并按照国家有关技术规范和操作规程的规定养护高速公路。

  第十五条 高速公路养护义务单位,具备养护条件的,可以自行养护高速公路;不具备养护条件的,应当采用招标的方式,委托具备相应条件的单位养护高速公路。

  第十六条 养护高速公路,施工人员应当穿着带有安全警示标志的统一服装,施工现场应当按规定设置安全警示标志和安全防护设施,施工作业的车辆和机具,应当使用统一的警示标志图案,安装统一的示警灯。作业时,应当开启示警灯和危险报警闪光灯,在不影响过往车辆安全通行的前提下,其行驶的路线和方向,不受交通标志、标线的限制。

  第十七条 进行高速公路养护施工,应当经过省人民政府交通行政主管部门批准;影响交通安全的,还应当经过公安交通管理部门批准。批准后,施工单位应当按照批准的方案和时间施工。

  第十八条 养护高速公路,需要封闭半幅路面或者中断交通的,施工单位应当于开工2日前,通过新闻媒体和高速公路信息发布系统,发布关于养护施工作业路段、时间的信息,同时在施工路段入口处设置信息公告牌。

  第十九条 任何单位和个人,不得擅自移动高速公路养护施工的警示标志和防护设施,不得进入、穿越施工作业区域。

  第二十条 高速公路养护义务单位,应当按照国家规定,做好高速公路范围内的绿化和水土保持工作。

  第四章 保护

  第二十一条 任何单位和个人,均不得从事下列影响高速公路安全的活动:

  (一)损坏高速公路路基、路面、桥梁和隧道;

  (二)在高速公路及其大中型桥梁周围200米,小型桥梁周围100米,隧道上方和隧道口外100米,以及公路用地、公路建筑控制区内,爆破、烧荒、采石、挖砂、取土、掘井、采矿、倾倒废弃物;

  (三)损坏、侵占、移动、遮挡高速公路附属设施或者从事其他影响高速公路附属设施使用功能的活动;

  (四)在高速公路上设置危害高速公路及其附属设施安全或者妨碍行车安全的非公路标志及设施。

  第二十二条 任何单位和个人不得擅自在高速公路、高速公路用地、以及高速公路建筑控制区范围内,架设、埋设管线或者修建桥梁、渡槽、渠道以及其他建筑物、构筑物。因特殊需要必须建设的,应当经过省交通行政主管部门批准。

  第二十三条 高速公路管理机构可以在省人民政府批准设立的检查站,对载货车辆进行货物运输超过规定限度的检查。载货车辆驾驶员应当将车辆行驶到指定地点,接受检查,不得拒绝。

  第二十四条 车辆在高速公路路面、桥面和隧道内,禁止检修;确需临时检修的,应当驶入服务区或者停车场;因故障不能行驶的,应当按照规定设置警示标志和开启危险报警闪光灯,并使用辅助工具,防止污染或者损坏路面。

  第二十五条 机动车运载爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品,应当经过公安机关批准,按照指定的时间、路线、速度行驶,悬挂警示标志并采取国家规定的安全措施。

  第二十六条 占用高速公路进行养护作业以外的施工作业,应当在批准的路段和时间进行,并按照法律规定设置安全警示标志和采用安全防护措施。

  施工作业完成之后,该施工作业建设的设施,由其管理单位负责维护和管理。

  第二十七条 损坏、污染高速公路或者其附属设施的,应当立即报告高速公路管理机构,接受现场调查,并依法承担赔偿责任。

  第五章 关设施

  十八条高速公路经营管理单位自行使用的监控、机电、通讯系统,由该单位按照国家和省的建设规划和技术规范建设、使用、维护和管理。

  高速公路经营管理单位共同使用的通讯系统及其安全系统,以及高速公路的指挥系统,由高速公路管理机构统一建设和管理。

  第二十九条 高速公路交通标志、标线的规划,由高速公路管理机构统一制定和调整。高速公路养护义务单位,应当按照规划设置和调整高速公路交通标志、标线。

  第三十条 经建成的高速公路隔离栅和在建高速公路用地界桩的外缘,至其向外50米的范围内,为高速公路建筑控制区。

  第三十一条 速公路建筑控制区内的建筑物、构筑物,未经批准不得改建、扩建。

  第三十二条 高速公路及其建筑控制区内设置广告,必须符合法律、法规的规定和省人民政府交通行政主管部门的统一规划。

  第六章 经营服务

  第三十三条 公民、法人和其他组织可以依法取得高速公路的收费权、服务设施经营权、广告设施经营权,开展高速公路经营服务活动。

  第三十四条 省人民政府交通行政主管部门应当在银行设立车辆通行费统一拆分账户,在收取车辆通行费后,将通行费及其利息,在3日内拆分到高速公路经营管理单位的银行账户。

  第三十五条 高速公路经营管理单位,应当按照高速公路管理机构的规定,收集高速公路交通流量、施工作业、天气状况等信息,交高速公路管理机构向社会及时发布。

  第三十六条 高速公路经营管理单位,应当与高速公路管理机构签订经营服务管理协议,并按照经营服务管理协议和省人民政府交通行政主管部门规定的经营服务规范,开展经营服务活动,自觉接受高速公路管理机构的监督检查。

  高速公路管理机构对高速公路经营管理单位的经营服务情况实行考核制度,并将考核结果向社会公布。

  第七章 应急处理

  第三十七条 高速公路管理机构应当制定高速公路指挥调度业务规范,通过与公安交通管理部门合署值守、分工合作,建立全省高速公路的指挥调度快速反应机制。

  经营性高速公路的指挥调度,由高速公路管理机构的派出机构统一实施。

  第三十八条 高速公路管理机构和公安交通管理部门,应当根据各自的职责,制定在恶劣天气、地质灾害、突发事件等紧急情况发生时的应急处理预案。

  高速公路经营管理单位,应当根据高速公路管理机构和公安交通管理部门的预案,制定本单位的应急处理预案。

  紧急情况发生时,高速公路管理机构、公安交通管理部门和高速公路经营管理单位,应当立即启动应急处理预案。

  第三十九条 在高速公路损坏、进行施工或者发生交通事故等影响车辆正常行驶的情形时,高速公路管理机构应当及时在高速公路入口处或者利用高速公路沿线的电子信息板,发布相关的信息。

  第四十条 在高速公路上发生爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品泄漏、燃烧、爆炸事故时,安监、公安、交通、卫生、环保等部门,应当在县级以上人民政府的统一指挥下,协作配合开展抢险救援工作。

  第四十一条 高速公路上发生交通事故或者其他突发事件,致使交通暂时中断时,过往车辆应当按照高速公路管理机构、公安交通管理部门确定的位置停放车辆,不得阻塞救援车辆行驶通道。

  第八章 法律责任

  第四十二条 违反本办法第五条、第十二条或者第十九条规定造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第四十三条 违反本办法第八条规定,逃避交纳或者少交纳车辆通行费的,责令补交通行费,并依法处罚。

  第四十四条 违反本办法第十条规定,影响高速公路正常使用,造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第四十五条 违反本办法第十四条规定,未按规定巡查和警示的,予以警告,并处500元以上1000元以下罚款;未按照技术规范和操作规程养护高速公路的,依法处理。

  第四十六条 违反本办法第二十一条规定,从事影响高速公路安全的活动,对高速公路安全未造成影响的,给予批评教育,责令改正;对高速公路安全造成影响的,处100元以上1000元以下罚款,法律、法规另有规定的除外;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第四十七条 违反本办法第二十五条规定,机动车运载爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品,未按指定的时间、路线、速度行驶,悬挂警示标志,且未采取国家规定的安全措施的,由有关部门依法处罚。可能危及高速公路通行车辆安全的,高速公路管理机构可以责令其于就近的收费站驶出高速公路。

  第四十八条 违反本办法第三十六条规定,高速公路经营管理单位未按照经营服务管理协议和经营服务规范,开展经营服务活动的,应当责令其改正,并按照协议的约定处理。

  第四十九条 车辆损坏高速公路后没有驶离,超过6个月无人前来办理赔偿事宜的,高速公路管理机构应当发布车辆招领公告;自招领公告发布之日起6个月内无人领取车辆的,高速公路管理机构可以依法处理该车辆。

  第五十条 本办法规定的行政处罚,由省交通行政主管部门或者高速公路管理机构依法实施。法律、法规、规章另有规定的除外。

  第五十一条 省人民政府交通行政主管部门和高速公路管理机构的工作人员,执行本办法玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位、上级机关或者有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第九章 附则

  第五十二条 本办法自2010年9月1日起施行。1997年6月19日吉林省人民政府发布的《吉林省高速公路管理办法》同时废止。





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地质矿产部关于执行《矿产资源补偿费征收管理规定》中有关问题的复函

地矿部


地质矿产部关于执行《矿产资源补偿费征收管理规定》中有关问题的复函
1995年2月6日,地矿部

江苏省地质矿产局:
你省南京市矿产资源管理局宁矿字〔1994〕15号《关于贯彻执行〈矿产资源补偿费征收管理规定〉中有关问题的请示》收悉。根据《矿产资源补偿费征收管理规定》(以下简称《规定》)第二十一条“本规定由地质矿产部负责解释”之规定,现就矿产资源补偿费缴纳期限问题答复如下:
《规定》第八条“采矿权人应当于每年的7月31日前缴纳上半年的矿产资源补偿费;于下一年度1月31日前缴纳上一年度下半年的矿产资源补偿费”中规定的“7月31日前”和“1月31日前”两个期限是一原则规定,即采矿权人应在7月31日以前将当年上半年的矿产资源补偿费缴足,在1月31日以前将上一年度下半年的矿产资源补偿费缴足。至于矿产资源补偿费征收的具体期限如何确定及执行,《规定》第二十条已明确授权由省、自治区、直辖市人民政府根据《规定》制定具体的实施办法。因此,各地在征收矿产资源补偿费时,应按照省、自治区、直辖市人民政府制定的实施办法规定的具体期限进行征收。南京市矿产资源补偿费征收的期限,应按照江苏省人民政府发布的《实施办法》第八条“矿产资源补偿费由采矿权人在矿产品销售之日起1天、5天、10天、15天内缴纳,或者按固定的1个月、3个月期缴纳矿产资源补偿费”之规定进行征收,采矿权人亦应按该《实施办法》规定的期限按期缴纳。只有如此,才能保证矿产资源补偿费按期足额征缴入库,确保国家的财产权益。
请你局将此答复转南京市矿产资源管理局。


《论缔约过失责任》

作者:梁桦水(梁鹏)
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195


内容提要:
法律社会是契约的社会,人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约,如何履行契约,如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后,契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务,违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时,过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任,使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

关键词:缔约过失责任、诚实信用、先契约义务

一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中,因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损,而应该承担的民事责任,它与合同违约责任相比较其区别在于时间上,它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前,也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时,买受人若善意无过失,为保护交易安全,于特殊情形下,承认买主得基于买主诉权,以诚意诉讼,向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知,信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在,只不过情形不多,适用范围也较小罢了。(1)”由此可见,因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,将德国普通法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露在外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。(2)”由此可述耶林的理论可归纳为两点即:
1.契约关系成立前,在特定的条件下,双方当事人已进入一个具体的,可以产生权利义务的质的关系;
2.缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。耶林的这一理论的提出被誉为法学上的发展而备受推崇。许多国家与地区在立法或司法实践中对该制度有不同程度的引进。归纳起来有以下几中模式:
“A.法国模式,即立法中没有关于缔约过失的明确规定,但在司法实践中有着不同程度的适用。
B.德国模式,即将其不作为一般原则加以规定,但对具体情形做了规定。例如:我国台湾地区民法效法《德国民法典》仅就撤消错误表示(第91条)、无权代理(第110条),标的自始给付不能(第247条)之缔约过失责任作出了规定。(3)”
中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999年颁发的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
1.假借订立合同,恶意进行磋商;
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3.有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
据此,缔约过失责任有如下几种类型:1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效,撤销产生的此责任,并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息(包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等)而致使合同被确认无效或撤消时,买受人提出的赔偿数额(即已付房款的双倍)作出了规定。
二、缔约过失责任的法律特征。
“缔约过失责任在历史发展过程中,曾被归入违约责任中,也曾被纳入侵权责体系内,但在我国法上宜为独立的制度,道理如下:缔约过失责任以先合同义务为成立的前提,违约责任以合同债务为成立的前提;先合同义务是法定义务,合同债务主要为约定义务,核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件,缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任,因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责任。(4)”
缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括:1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度,其本身应有着自己得法律特征。
(一)、缔约过失责任从其概念上分析,它应具有如下的法律特征:缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程,“为了缔结合同,一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请),并受到该要约的拘束,而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请,这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后,才能产生缔约上的联系。(5)”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。(6)”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是,即使相对人做出了承诺并达到要约方,而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同,在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。“需指出的是,过错虽发生在缔约阶段,但合同却能够继续向前推进,若这种过错导致了合同无效或被撤消,就仍可能产生缔约过失。(7)”因此,缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任,这是与合同的违约责任产生有着质的区别。
(二)、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任。
先合同义务又称为先契约义务,指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时,基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务…是随着债的关系的发展而逐渐产生的,因而学说上又称为附随义务,它自要约生效开始产生。(8)”作为先合同义务它包括了如下的特征:1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。
基于诚实信用原则所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动始终的,只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循,才能使得成立的合同充分地体现公平的原则,才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守,才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为,先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循,才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务;有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务,但无论如何界定其内容,法学界大致的观点包括告知义务,它又包括了使用方法的告知义务,重要的、与缔约相关联的资讯告知义务,瑕疵告知义务等;协作及照顾义务。“在合同订立中,应尽力考虑他人利益,尽力能为他人提供便利,不得滥用经济上的优势地位,胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时,债务人应通知债权人,以免债权人蒙受意外损失;(9)”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明,隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约;保密义务;不得滥用谈判自由义务。(10)”
但是,对于保护义务是否为先合同义务,学界及司法实践中多有争议。德国1919年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系,缔约当事人之间才能产生一种信赖关系,甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商,才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某中缔约上的联系以后,一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系,无从表明双方之间具有缔约关系,则一方的过失致他人的损害,不能适用缔约上的过失责任。(11)”如台湾学者王泽鉴先生亦认为违反保护主义,使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿,即为已足。因此,我亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务,不仅限于缔约双方应负有的义务。在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损,亦应通过侵权法加以解决之。
(三)、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。(12)”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系,就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失,都不影响缔约过失责任的承担。(13)”
(四)、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
在缔约过程中,因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效,被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效,撤消或不能成立,给另一方带来的是信赖利益的损失,它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。
信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位,当另一方违背其诺言时,为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。(14)”“信赖利益的构成必须符合三个要件:
1.双方为缔约进行合理的接触;
2.一方因对方的行为产生信赖;
3.一方由于信赖而支出一定的成本,包括放弃一定的机会。(15)”
通说认为,缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益,而非固有利益和履行利益。对于固有利益即因违反保护义务,侵害相对人身体健康或财产权利而 造成的损失及损害。前已述,先合同义务不应当包含保护义务的内容。对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益,应当通过合同责任加以解决,使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与旅行利益也通过缔约过失责任加以解决,将混淆其与侵权责任和合同责任的界线,不利于建立和谐的责任体系。
对于信赖利益如何界定,各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为,适用缔约过失责任赔偿时,一般只赔偿直接损失,间接损失一般不予考虑。(16)”认为缔约过失造成损害的赔偿范围包括A缔约费用;B准备履约的费用;C准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为,信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失,将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大,不利于确定责任,举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失,如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害,不予赔偿则不公平。
笔者认为,缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主,间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿,实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在,在缔约过程中,缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务,如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿,则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务,可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益,不利于交易秩序的正常进行。例如,甲向乙方发出要约,要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受,就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉,获款16万元,第14日乙方前往甲处,甲告知乙于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立,甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。
又例如甲对乙表示出售某新款设备,价格为50万元,乙方承诺后,拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时,乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。
如何确定与计算与第三人缔约机会的丧失之损失,笔者认为“如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同,那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。(17)”是较为合理的,但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。“我们可以看到,丧失订约机会之损害,应从个案来看,试图提供一个整齐划一的方案是不可能的,但至少应把握以下几点:其一,与第三人缔约的机会是曾经真实存在的,如第三人发出的要约或要约邀请等;其二,该有利机会现已失去;其三,这种机会的失去是由对缔约行为的信赖。(18)”
(五)、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。