国务院关于印发《国务院工作规则》的通知

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国务院关于印发《国务院工作规则》的通知

国务院


国务院关于印发《国务院工作规则》的通知

(2005年2月18日国务院文件国发[2005]2号发布 自发布之日起施行)



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

《国务院工作规则》已于2004年10月26日第二次修订通过,现予印发。



附:国务院工作规则(二○○四年十月二十六日第二次修订通过)

第一章 总则

一、第十届全国人民代表大会第一次会议产生的新一届中央人民政府,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国国务院组织法》,制定本规则。

二、国务院工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻党的路线、方针和政策,坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观,按照科学执政、民主执政、依法执政要求,努力提高政府行政能力和管理水平,全面履行政府职能。实行科学民主决策,推进依法行政,加强行政监督,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,建设法治政府。

三、国务院组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,服从命令,顾全大局,全心全意为人民服务。

四、国务院各部门要依照法律和行政法规行使职权,进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,推进电子政务,提高行政效能,切实贯彻国务院各项工作部署。

第二章 组成人员职责

五、国务院由下列人员组成:总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、人民银行行长、审计长、秘书长。

六、国务院实行总理负责制,总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。

七、总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大事项,必须经国务院全体会议或国务院常务会议讨论决定。

八、副总理、国务委员按分工负责处理分管工作。受总理委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表国务院进行外事活动。

九、秘书长在总理领导下,负责处理国务院的日常工作。

十、总理出国访问期间,由负责常务工作的副总理代行总理职务。

十一、各部部长、各委员会主任、人民银行行长、审计长负责本部门的工作。

各部、各委员会、人民银行、审计署根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的职权范围内,制定规章,发布命令。

审计署在总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

第三章 全面履行政府职能

十二、国务院及各部门要加快政府职能转变,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

十三、健全宏观调控体系,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,发展对外经济贸易和区域经济合作,实现经济增长、增加就业、稳定物价和国际收支平衡。

十四、加强市场监管,创造公平和可预见的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度,整顿和规范市场经济秩序,建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

十五、认真履行社会管理职能,完善社会管理政策和法律、法规,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。

十六、强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务,推进部分公共产品和服务的市场化进程,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,讲求质量,提高效益。

第四章 实行科学民主决策

十七、国务院及各部门要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,健全重大决策的规则和程序,实行依法决策、科学决策和民主决策。

十八、国民经济和社会发展计划、国家预算、宏观调控和改革开放的政策措施、国家和社会管理事务、法律议案和行政法规、有关国家投资建设等重大决策,由国务院全体会议或国务院常务会议讨论和决定。

十九、各部门提请国务院讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析;涉及相关部门的,应充分协商;涉及地方的,应事先征求意见;涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

二十、国务院在作出重大决策前,根据需要通过召开座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。

二十一、各部门必须坚决贯彻落实国务院的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。国务院办公厅要加强督促检查,确保政令畅通。

第五章 推进依法行政

二十二、依法行政的核心是规范行政权力。国务院及各部门要按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,强化责任意识,不断提高依法行政的能力和水平。

二十三、国务院根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要,适时提出法律议案、制定行政法规,修改或废止不相适应的法律规范,确保法律议案和行政法规的质量。

二十四、各部门制定的规章和其他规范性文件,必须符合宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令,以及国家的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由国务院制定行政法规、发布决定和命令,或由有关部门联合制定规章或其他规范性文件。部门规章要依法及时报国务院备案,由国务院法制机构审查并定期向国务院报告。

二十五、提请国务院讨论的法律草案和审议的行政法规草案由国务院法制机构审查或组织起草,行政法规的解释工作由国务院法制机构承办。

二十六、要按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制,科学配置执法机关的职责和权限,相对集中行政处罚权,推进综合执法试点。严格实行执法责任制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。

第六章 加强行政监督

二十七、国务院要自觉接受全国人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询,依法备案行政法规;接受全国政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

二十八、各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督;同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题,要认真查处和整改并向国务院报告。

二十九、加强行政系统内部监督,严格执行规章备案制度和行政复议法,及时发现并纠正违反法律、行政法规的规章和其他规范性文件,以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为,并主动征询和认真听取地方政府及其部门的意见和建议。

三十、国务院及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通;国务院领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。

三十一、国务院及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。重视新闻媒体报道和反映的问题,对重大问题,各部门要积极主动地查处和整改并向国务院报告。要加强政府网站建设,发布政务信息,便于群众知情、参与和监督。重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督。

第七章 工作安排布局

三十二、国务院及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,搞好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时作出调整。

三十三、国务院提出年度重点工作目标,确定需要讨论的法律草案和审议的行政法规草案、国务院召开的全国性会议和制发的公文等事项,形成国务院年度工作安排布局,下发执行。

三十四、各地区、各部门要认真落实国务院年度工作安排布局,并在年中和年末向国务院报告执行情况。国务院办公厅适时作出通报。

第八章 会议制度

三十五、国务院实行国务院全体会议和国务院常务会议制度。

三十六、国务院全体会议由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、人民银行行长、审计长、秘书长组成,由总理召集和主持。国务院全体会议的主要任务是:

(一)讨论决定国务院工作中的重大事项;

(二)部署国务院的重要工作;

(三)通报国内外形势。

国务院全体会议一般每半年召开一次,根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

三十七、国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成,由总理召集和主持。国务院常务会议的主要任务是:

(一)讨论决定国务院工作中的重要事项;

(二)讨论法律草案、审议行政法规草案;

(三)通报和讨论国务院其他事项。

国务院常务会议一般每月召开三次,如有需要可临时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

三十八、提请国务院全体会议和国务院常务会议讨论的议题,由国务院分管领导同志协调或审核后提出,报总理确定;会议文件由总理批印。国务院全体会议和国务院常务会议的组织工作由国务院办公厅负责,文件和议题于会前送达与会同志。

三十九、国务院领导同志不能出席国务院全体会议或国务院常务会议,向总理请假;如对议题有意见或建议,可在会前提出。

四十、国务院全体会议和国务院常务会议的纪要,由总理签发;会议讨论决定的事项,宜于公开的,应及时报道。新闻稿须经秘书长或有关副秘书长审定,如有需要报总理审定。

四十一、国务院及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,严格审批。应由各部门召开的全国性会议,不得要求以国务院或国务院办公厅的名义召开,不邀请省、自治区、直辖市人民政府负责人出席,确需邀请的须报国务院批准。全国性会议应尽可能采用电视电话会等快捷、节俭的形式召开。

第九章 公文审批

四十二、各地区、各部门报送国务院的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定。除国务院领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不得直接向国务院领导同志个人报送公文。各部门报送国务院的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。

四十三、各地区、各部门报送国务院审批的公文,由国务院办公厅按照国务院领导同志分工呈批,重大事项报总理审批。

四十四、国务院公布的行政法规、决定、命令,向全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会提出的议案、人员任免,由总理签署。

四十五、以国务院名义发文,经国务院分管领导同志审核后,由总理签发。

以国务院办公厅名义发文,由国务院秘书长签发;如有需要,可由国务院分管领导同志签发或核报总理签发。

国务院及国务院办公厅的公文,除需要保密的外,应及时公布。

四十六、国务院及各部门要进一步精简公文,部门职权范围内的事务,由部门自行发文或联合发文,不得要求国务院批转或国务院办公厅转发;要加快网络化办公进程,提高公文办理的效率。

第十章 作风纪律

四十七、国务院领导同志要做学习的表率,密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断充实新知识,丰富新经验。国务院通过举办讲座等方式,组织学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识。国务院领导同志及各部门负责人参加,一般两个月安排一次。

四十八、国务院领导同志要深入基层,考察调研,了解情况,指导工作,解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员,简化接待,轻车简从;不要地方负责人到机场、车站、码头及辖区分界处迎送,不要陪餐;不吃请,不收礼。

四十九、国务院领导同志不为部门和地方的会议活动等发贺信、贺电,不题词。因特殊需要发贺信、贺电和题词,一般不公开发表。

五十、国务院领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排,按中央有关规定办理。

五十一、国务院组成人员要严格遵守中央有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。

五十二、国务院组成人员必须坚决执行国务院的决定,如有不同意见可在国务院内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与国务院决定相违背的言论和行为;代表国务院发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经国务院研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经国务院同意。

五十三、副总理、国务委员、秘书长离京出访、出差和休养,应事先报告总理,由国务院办公厅通报国务院其他领导同志。

各部门主要负责人离京外出,应事先向国务院办公厅报告,由国务院办公厅向国务院领导同志报告。

五十四、国务院及各部门要实行政务公开,规范行政行为,增强服务观念,认真履行职责,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方的送礼和宴请;对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。


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关于印发《宿州市退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》的通知

安徽省宿州市人民政府


关于印发《宿州市退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》的通知


各县、区人民政府,市政府有关部门:
为加快全市退耕还林工程建设进程,进一步落实退耕还林工程建设任务,提高工程建设质量,确保完成年度退耕还林工程建设任务,根据省政府《安徽省退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》,制定了《宿州市退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》,现印发给你们,请遵照执行。


二○○三年十二月二日    






宿州市退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法

第一条 为确保完成全市退耕还林工程建设任务,进一步提高工程建设质量,根据《退耕还林条例》、《安徽省退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》和市政府与各县(区)政府、市政府有关部门签订的退耕还林工程建设任务、工程质量责任书,特制订本办法。
第二条 考核对象为有退耕还林任务的县(区)政府和市政府有关部门。
第三条 考核内容
(一)责任书签订的年度退耕还林任务完成情况;
(二)工程建设质量和管理情况;
(三)补助钱粮、林权证等发放和工作经费落实等情况;
(四)组织机构落实和举报查处情况。
第四条 考核依据
(一)市政府与各县(区)政府、市政府有关部门签订的退耕还林工程年度建设任务、工程质量责任书;
(二)国家及省、市有关政策规定;
(三)省、市组织的核查验收结果和其它检查情况。
第五条 市政府与各县(区)政府、市政府有关部门签订责任书的当年年底前,各县(区)及市政府有关部门退耕还林工程建设必须达到下列标准:
(一)全面完成责任书规定的年度工程建设任务。其中,退耕土地和宜林荒山荒地造林按任务完成情况分别考核。
(二)工程建设面积核实率达100%,核实面积合格率达95%以上,苗木合格率达100%,主要造林树种良种使用率达70%以上,经济林有必要的水保措施,工程做到适地适树。
(三)作业设计率和审批率达100%,幼林抚育合格率和林木管护率达100%,没有林粮间种现象发生,资料建档健全,管理严格,退耕地造生态林比例不小于80%,及时依法确认退耕还林工程用地权属和核发林权证。
(四)机构组织落实,各县(区)政府、市政府有关部门与所属乡(镇、场)签订年度退耕还林目标责任书,各县(区)政府设有退耕还林工程建设领导小组和退耕还林办公室,办公室有专门的管理和技术人员。
(五)县(区)政府组织有关部门采取措施,确保退耕还林补助资金专款专用,组织落实补助粮食调运和供应,并督促所属乡镇及时提供钱粮补助的有效依据,及时足额地兑现退耕还林补助资金和粮食。
(六)没有挤占、截留、挪用退耕还林资金和克扣补助粮食等违规情况,没有退耕还林案件发生,人民来信、来访举报得到及时查处。
第六条 经省、市验收,对完成上述任务的县(区),由市政府给予表彰。
第七条 未完成责任书规定的年度工程建设任务,视其情节分别给予以下处理:
(一)实施退耕还林工程建设任务、工程质量责任书措施不力,虽完成总任务,但退耕土地和荒山荒地造林中有一项未完成的,责令其整改。年度退耕土地和荒山荒地造林任务均未完成但面积核实率在90%以上的,给予通报批评。
(二)对完成工程任务低于90%但高于80%的,给予通报批评,追回冒领的钱粮和苗木款,追究有关责任人的责任,并对党政主要负责人、分管负责人和林业局长分别给予警告、记过处分。
(三)对完成工程任务低于80%但高于70%的,给予通报批评,追回冒领的钱粮和苗木款,追究有关责任人的责任,并对党政主要负责人、分管负责人和林业局长分别给予记大过或降级处分。
(四)对完成工程任务低于70%,出现严重质量事故,受到国家或省批评的,给予通报批评,追回冒领的钱粮和苗木款,追究有关责任人的责任,并对党政主要负责人,分管负责人和林业局长分别给予记大过、降级、撤职处分。
(五)对补助钱粮及林权证发放工作较差,挤占、截留、挪用退耕还林资金,克扣补助粮食,弄虚作假,虚报冒领补助资金和粮食,组织机构不落实,发生退耕还林案件的,给予通报批评,追回挤占、截留、挪用和虚报冒领的资金和粮食,追究有关责任人的责任,并对其主要负责人和分管负责人分别给予警告、记过或记大过处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八条 工程任务完成情况,凡国家和省组织核查的均以国家和省核查结果为准,对国家和省没有核查的县区,由市政府组织核查。
第九条 市成立由市委组织部、市人事局、市监察局、市财政局、市粮食局、市林业局等单位组成的退耕还林工程建设目标考核奖惩小组,具体开展有关奖惩工作。
第十条 各县(区)、市政府有关部门可根据本办法,结合实际,制订本地、本部门退耕还林工程建设年度目标考核奖惩实施办法。
第十一条 本办法由市退耕还林工程建设领导小组办公室负责解释。
第十二条 本办法自发布之日起施行。

名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析

万商天勤律师事务所 何帅领 石杰

摘要:最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定,笔者通过对认定条件的分析,结合实践中的具体情况,对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。
关键词:合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力


由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点,房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式,合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”,长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准,在监管方面亦不尽完善,故在实践中,大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名,以合作开发房地产合同的面目出现。其中,名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见,对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响,已受到了广泛关注,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)(以下简称“《解释》”)已对其进行了定性1,但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定,以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨,以求教于同仁。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定
按照《解释》,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知,合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中,共担风险是其最具实质性的,实践中,那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险,也正是因为如此,导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。
《解释》第24条规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定,认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益,实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方,《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币,即无论约定分得固定数量房产还是货币,均应理解为收取了固定利益。
尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据,但是,在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。
1、保底条款与土地使用权转让合同的认定
既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,就没有将该种合同当然认定为无效,而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效,但在认定有效的情况下,则似乎与保底条款相关规定存在冲突。
最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中,对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点,其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营,是名为联营,实为借款,违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一,这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如,A公司与B公司签订合作建房合同,合同约定A公司出土地,B公司出资金,由B公司负责组织建设,A公司不承担建设及租售经营过程中的风险,无论项目赢利还是亏损,A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件,应当被认定为土地使用权转让合同,假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件,属于有效合同,那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而,若依据《解答》的上述规定,则上述约定条款属于保底条款,应被认定无效,而《解答》中规定的处理方法是:由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见,有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。
对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法,《解释》第28条第二款作出了相应的规定,《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的,以《解释》为准。由此可以推出,《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制,由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益,也规定了提供资金的当事人(投资方)不担风险只分固定利益的合同性质认定,因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。
2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定
在实践中,也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同:当事人以土地使用权、资金作为共同出资的,主要有以下四种情况:(1)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方则以部分资金作为出资;(2)当事人一方以土地使用权和资金作为出资,另一方则以土地使用权作为出资;(3)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。实践中以第(1)种情形最为常见,第(2)、(3)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(4)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形,特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定,即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,由《解释》相关条款来看,仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素,其中最为关键的是承担风险,如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险,则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。
3、关于“共担风险”的确定
由上述可知,以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键,故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。
首先,何谓“风险”?根据《现代汉语词典》的释义,风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为,合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里,共同分担的风险应为经营风险,主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险,而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如,某合同中约定,甲提供土地使用权,乙进行投资,甲乙双方合作进行房地产开发,甲承担土地使用权证办理带来的风险,乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险,甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险,相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看,甲实质上并不承担经营风险,只收取固定利益。因为,第一,办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务,是甲方履行合同必须履行的义务,是甲方的固有义务,不属于经营风险的范畴。第二,如房屋建成,甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说,无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此,上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。
其次,如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢?笔者认为,在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时,不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准,还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。
“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险,而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当,至少不应严重失衡。比如,合同约定,合作开发项目完成的,提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半,合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外,既不承担合作开发活动中的其他损失,也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下,由于土地本身的不易灭失性,对以土地使用权作为出资的一方而言,如果合作开发房地产合同不能正常履行,其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益,而对于提供资金的一方,将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为:合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%,其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同,不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为,只要双方约定共担风险,就应认定为合作开发合同,风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定,法律不应无端干预。但,笔者认为,如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预,将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益,而风险分担时,该方承担极小的比例,甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作开发的复杂性,在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中,很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下,而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动,在这种情况下,合同性质的判定工作就存在很大的难度。

二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定
在实践中,由于情况的复杂性,名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性,下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析:
1、签订合作开发合同时,以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证,合同法律效力的认定
《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的,不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件: (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;据此,土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件,如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时,该合同的效力又如何认定呢?
的确,依照上述规定,土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体,才能依法享有处分该土地使用权的权利,由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同,就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”因此,根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则,笔者认为:没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同,提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为,该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的,在当事人向人民法院起诉前,取得土地使用权证,就不宜确认该等合作开发合同无效。
2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,法律效力的认定
同样,《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的,不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件: (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定,出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书,还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时,该合同的效力又如何认定呢?
笔者认为,《城市房地产管理法》作为行政性法律,其规范调整的主要是房地产开发经营行为,第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制,属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施,而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此,该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定,仅仅是从行政管理的角度,规定转让的土地不符合法定投资开发条件的,不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题,可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济,不能因而否认合同的效力。
此外,相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中,最高人民法院认为:“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此,超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张,本院亦不予支持。”3 可见,即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。
3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定
划拨土地取得是无偿的(开发成本除外),没有使用期限,因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定,“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得任意转让、出租、抵押。” 由此,划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定,如果违反,按照《合同法》第五十二条的规定,合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为,辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得,尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续,违反了有关法律规定,该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展,尤其是土地市场的繁荣,使得一些划拨土地的使用权人为获取利益,将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下,《解释》第十一条规定,“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。” 由此,被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效,但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。

综上所述,由于合作开发房地产的复杂性和多样性,实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同,对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准,司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然,在实践中也有很多复杂的情况,所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的,相信随着司法实践的逐步增多,相关的规定会更加完善。


1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第十四条:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2参见《现代汉语词典》(2002年增补版),商务印书馆2003年版,第337页。
3参见最高院(2004)民一终字第46号民事判决书。
4参见《民事审批指导与参考》,最高院民事审判庭编,2000年第1卷。