试论劳动合同试用期之企业风险－－如何控制成本、防范法律风险

杨德君


摘 要：

　　改革开放三十年来，中国的经济持续增长，很大程度上是中国企业发挥了比较优势，特别是劳动力价格低廉的优势，但发挥劳动力比较优势以支持经济持续增长的路不可能永远走下去。从新《劳动合同法》中可以看出，国家不再鼓励企业仅仅是依靠劳动力价格比较优势保持经济增长。劳动关系问题，不仅仅是劳动者个人的问题，也不仅仅是企业的问题，而是影响整个国家竞争力的问题。作为人力资源的从业者，多数情况下我们站在员工的角度看问题，或者站在雇主的角度看问题，而站在国家层面的角度，从保护劳动者权益看待问题的时候不多。新法实施为标志的劳动关系转型时期，HR应该思考一个问题：企业人力资源应该制定什么样的企业劳动关系制度，才能使企业发展的要求与法律并行不悖？

关键词：试用期；劳动合同；书面形式；风险控制　　


引 言

什么是成本？有个通俗的说法，成本就是企业为了赚钱而必须花的钱，所以真正的成本是不能砍的，因为砍成本会影响企业赚钱。企业不要怕花钱，关键是看花了钱后能带来多少利润。在新的经济形势下，如何建立和谐的劳资关系、控制成本、预防潜在的用工风险，HR面临着空前的挑战和全新的战略机会。本文从法律的视野及本人的理解，从员工招聘试用期这一阶段，提出一点法律建议，希翼作出一些有益的尝试：

　　2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，给企业用人带来辞退成本增加，承担合同、法律风险相应加大的问题。此前企业招聘人员不注重全面考虑其各方面素质，通常是应急为先，如果不适合就马上辞退。新的劳动法实施后，这种较为随意的招聘方式肯定是不能继续了。否则会对企业埋下巨大的隐患。
　　首先，应建立起完善的录用员工条件和规章制度。企业在招聘人员广告中，一般不会注意广告内容的设计，甚至有夸张性宣传，相关岗位要求比较模糊，这为以后的员工管理暗藏“杀机”，给企业日后留下败诉的隐患。《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”由此可见，在试用期，企业解除劳动合同是有条件的，即劳动者要具备《劳动合同法》第39条规定的六种情形之一或《劳动合同法》第四十条规定的前两种情形。实践中,一般在试用期内企业依据“不符合录用条件的”而解除劳动合同的，员工一般也认为这样做没有什么问题。但是问题如果出现在这里，一旦发生劳动争议，企业将处于不利地位。录用条件的欠缺或设计存在瑕疵，企业在辞退问题上碰壁，为此付出不必要的辞退成本。在以前法律的框架中，企业随意通知员工走人的管理思维下，试想，企业如何“证明”劳动者“不符合录用条件”呢？

「案例A」

　　2008年1月1日，李先生应聘于北京XX茶艺有限公司工作，担任销售经理一职。双方签订劳动合同，约定合同期限为两年，其中试用期两个月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司对其进行考核，发现李先生试用期内的业绩、工作计划没有达到公司要求。于是，公司决定以李先生试用期不符合录用条件为由，解除与李先生的劳动合同。同年3月3日，公司将“解除劳动合同通知书”交与李先生，其中载明：由于李先生试用期内考核不合格，不符合录用条件，兹决定即日起解除双方劳动合同。

　　其后，李先生对解除劳动合同的决定不服，向朝阳劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系。庭审中，李先生诉称，试用期间公司从未对他的工作提出要求，且2008年3月3日试用期已经履行完毕，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称，2008年2月28日李先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对李先生考核，并证明李先生不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，公司提供“考核结论单”，上面载明了对李先生从事工作的考核指标，且有部门经理和人事主管签字。但李先生对该“考核结论单”不认可，称从来没有见过，是公司事后补做的。最后仲裁委员会支持了李先生的主张，理由为公司未能提供充分有效证据证明李先生试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2008年3月3日与李先生解除劳动合同，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

　　法律对程序有着严格的要求，上述案例中，用人单位对试用期解聘员工的时间性条件的缺失，最终承担不利后果。
　　
　　用人单位在招聘广告中，单位一定要明确自己的录用条件，注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。同时，应当特别注意，招聘条件并不必然等同于录用条件。签订劳动合同之时。应当明确将录用条件记入双方劳动合同之中。用人单位以不符合“录用条件”做出解除劳动合同的处理决定应具备以下要件：
1、用人单位对录用岗位、工作职责有明确的录用标准（详细列明，如；年龄、学历、工作经历、文化程度、身体状况、业绩标准、技术业务水平等）；
　　2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；
3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；（A、招聘员工时向其明示录用条件的，要求员工签字确认。B实际用工之时，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，要求员工签字确认。）
　　4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

　　二、企业招聘职员必须建立、完善职工名册。职工名册包括人员的基本信息(性别、年龄、学历、专业等)、技术水平、薪酬福利待遇、劳动用工的形式及合同签订的时间。《调解仲裁法》第六条，规定了发生纠纷时用人单位就的举证义务。《劳动合同法实施条例》第三十三条规定了未建职工名册的罚则。从而使建立职工名册成为企业的一项法律义务，这对企业、职员双方来说，各有利弊。从企业长期战略来看，虽然在短期内增加了招聘的成本，但更宜形成稳定的劳资关系，增强企业的凝聚力。同时，完善员工信息的登记，可以降低双方信息不对称造成的风险。

　　在这其中，择其两点加以说明：
　　（一）坚持对员工入职前审查其身体状况。依据《劳动法》第二十九条规定，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。从这些规定可以看出：
　　（1）医疗期内不得解除劳动合同；
　　（2）医疗期满后，劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，增加了企业的成本；
　　（3）职业病防范。如果员工在企业工作期间，发现患有职业病，根据有关法律规定，现用人单位要承担法律责任，除非有证据证明该职业病是在先前用人单位的职业危害造成的，由前用人单位承担责任。可见，员工入职前审查其身体状况非常重要，作为企业管理来讲，一定要做好入职前的健康检查。

　　对此，用人单位大部分也认识到这项工作的重要性，招聘会上的应聘条件上，几乎无一例外地写着要求“身体健康”，能适应本岗位的要求”等等此类的字眼。
　　那么，身体健康在劳动法律上应当如何理解？世界卫生组织对健康的定义是：躯体健康，心理健康，道德健康，社会适应性良好，健康不仅是没有疾病和病痛。身体健康是首要目标，还包括精神和社会层面的良好状态。
　　以“身体健康”做为一项招聘条件，作为双方劳动合同必备条款之外约定的补充事项，法律上没有禁止性规定，完全成立。但是，以“身体健康”为招聘条件是否有实际效用？劳动法律关系领域具有的形式上平等而实质上的不平等，形式上的财产关系兼具有强烈的人身属性的特点。按照劳动合同保护“劳动者”的一元目的，一项并不明确的约定，发生争议之时，更多的时候是倾向于作出有利于劳动者解释。如此，对于公司来说，即使招用的员工没有如实填写相关健康情况，也难以证明员工时的主观恶意，更难以说明不符合某一项录用条件。用人单位既不能以花粉过敏为由事后予以解除，亦难以员工身残而正常辞退。当然，如食品、测试等与身体功能紧密联系的行业除外。

　　那么，以“能适应本岗位的要求”作为“身体健康”的限定条件是否有实际意义了？
　　如上所述，新员工录用不久之后休医疗期的风险仍存在。能否明确界定“适应本岗位要求”的对于用人单位来说，管理上对考核、评价、激励有极高的要求。运用不当，反而易起纠纷。因此，录用员工时应当明确某类型的疾病不合适本岗位的工作（但对“乙肝携带者”的不予录用条件等应当慎用），同时配合员工入职健康检查，从源头上确保新员工为可用之人。

　　（二）企业应确定被录用者已解除与原单位的劳动关系。《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。企业在招聘员工时，就应注意防范这种法律风险。可要求员工提供其与原单位解除或终止劳动合同的证明材料。在员工无法提供的情况下，企业可要求员工提供原单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。用人单位只有严格审查，才能避免招用未解除劳动合同关系的劳动者而承担连带赔偿责任。
　
山东省人大常委会


山东省邮电通信管理条例
山东省人大常委会


第一章 总 则
第一条 为加强邮电通信管理，保护和发展邮电通信事业，更好地为社会主义建设和人民群众服务，根据国家法律法规的有关规定，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的邮电通信管理。
第三条 发展邮电通信事业应当坚持统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设的方针和优先发展、适度超前的原则。
第四条 发展邮电通信事业必须重视科技进步，加强高新技术应用和设备更新改造，不断提高邮电通信科学技术水平。
第五条 发展邮电通信事业应调动各方面的积极性，采取国家、地方、使用单位投资和利用外资等多渠道筹集建设资金。
邮电通信主管部门应通过深化改革，加强经营管理，努力提高经济效益，积累更多的建设资金。
第六条 山东省邮电管理局是本省邮电通信工作的主管部门。
各市（地）、县（市）邮电局是本辖区邮电通信工作的主管部门。
第七条 各级邮电通信主管部门及其分支机构应坚持人民邮电为人民的服务宗旨，为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮电通信服务。
第八条 各级邮电通信主管部门应对辖区内的专用通信统一规划、指导、协调、监督并提供服务。
各部门、单位的专用通信应服从当地邮电通信主管部门的管理。
第九条 公民的通信自由和通信秘密受法律保护。
第十条 在邮电通信工作中取得显著成绩的单位和个人以及制止、检举、揭发破坏邮电通信设施、危害邮电通信安全行为的有功人员，由人民政府或邮电通信主管部门给予表彰和奖励。

第二章 规划建设
第十一条 各级人民政府负责组织邮电通信主管部门编制邮电通信发展规划和邮电通信建设专业规划，并将其分别纳入当地国民经济和社会发展规划及城乡建设总体规划。
第十二条 各级人民政府应在资金、物资等方面支持邮电通信事业的发展，并可根据当地实际情况，对邮电通信建设的城市综合开发费和基础设施配套补助费予以减征、缓征或免征。
第十三条 乡镇至行政村的集体所有电话，由县（市）人民政府统一领导并按国家统一技术标准自行建设，县（市）邮电通信主管部门代管。
行政村自办的电话交换点，由行政村领导，业务技术上由县邮电通信主管部门代管。
第十四条 城市新建、改建住宅区、工矿区的，建设单位应将邮电局、所建设纳入统建配套范围，统一规划、统一设计、统一投资、同步建设。邮电局、所建成后，建设单位应按成本造价转让给邮电通信主管部门，并按规定办理土地使用手续。
城市综合开发区内邮电局、所的建设和转让，按本省有关规定执行。
第十五条 城市新建、改建办公楼、居民住宅楼及其他公共建筑物的，应预设电信管线和在地面层设置信报收发室或按装标准信报箱（信报箱群），所需经费列入该项工程总投资。
前款所列建筑物的设计审查和竣工验收，应有当地邮电通信主管部门参加。
城市已有的住宅楼尚未安装标准信报箱（信报箱群）或未设置收发室的，由房屋产权所有人或管理单位负责安装或设置，并承担安装费用。
第十六条 新建、改建公路、铁路、桥涵、隧道、水利、城市道路等工程，需要敷设电信管道或其他通信设施的，建设单位应会同当地邮电通信主管部门将电信管道等项目与该项工程同时设计、同时施工。
第十七条 新建、改建车站、机场、港口、码头的，建设单位应将邮件装卸转运的作业场所、出入通道和设施纳入规划，同步建设。
第十八条 邮电通信主管部门新建、改建的邮电通信设施，需经过公路、铁路、桥涵、隧道、河道、街道及其他建筑物的，应向有关主管部门提出申请，有关主管部门应按规定及时审批。
第十九条 建设邮电通信设施，应节约和合理使用土地，并按规定办理临时用地或征地手续。
建设邮电通信设施毁损青苗、树木或地上附着物的，邮电通信主管部门或承建单位，应按有关规定予以补偿。

第三章 安全保障
第二十条 任何单位或个人都不得有损坏邮电通信设施和危害通信安全的行为。
（一）不准毁坏或污损邮政信箱（筒）、阅报栏、报刊亭、电话交接箱、公用电话亭（点）、无人增音站；
（二）不准盗窃或毁坏通信电线、电缆、邮电标志牌、标识牌、标桩、人孔盖及其他邮电通信设施；
（三）不准在电杆、拉线、塔架及其他邮电通信设施上攀登、拴牲畜或搭线挂物；
（四）不准在电杆、拉线、塔架周围5米内挖沟取土，在架空线路两侧或天线区内建房搭棚；
（五）不准在地下电缆的地面上钻探、动用机械开渠挖沟、堆放笨重物品、倾倒垃圾和腐蚀性物品，在地下电缆两侧各1米内建房搭棚，各3米内挖沟取土或设置厕所、沼气池、牲畜圈；
（六）不准在架空线路或地下电缆两侧市区内各0．75米、市区外各2米范围内植树；
（七）不准在海底电缆两侧各2海里（港内两侧各100米）或在设有过河电缆标志的水域内抛锚、拖锚、挖沙；
（八）不准在危及邮电通信设施安全的范围内烧荒、烧窑、爆破或堆放易燃易爆物品；
（九）不准向电杆、电线、隔电子、电缆、电话交接箱、天线、天线馈线及线路附属设施射击、抛掷杂物。
第二十一条 实施下列行为之一的，必须事先征得当地邮电通信主管部门的同意，采取有效的防护措施并承担相应的费用。
（一）迁移、拆除邮电通信设施的；
（二）新建、改建道路、铁路、桥涵、隧道、房屋、水利等工程及敷设管道、疏浚河道，影响邮电通信设施安全的；
（三）架设输电线路、广播线路、专用通信线路、电车线路以及设置其他设备，影响邮电通信设施安全的；
（四）在公用通信网微波通信干线通道净空控制范围内新建高层建筑物的；
（五）其他影响邮电通信安全的。
第二十二条 对影响新架设通信线路安全范围内的原有树木需要截干或伐除的，由建设单位报经当地有关主管部门批准，并承担相应费用。
对自然生长影响通信线路安全的树木，邮电通信主管部门应通知树木所有人限时修剪。逾期不修剪的，邮电通信主管部门可自行无偿修剪。
对因不可抗力而危害通信线路安全的树木，邮电通信主管部门有权先行截干或伐除，事后通知树木所有人。
第二十三条 铁路、公路、水运、航空等运输单位负有载运邮件的责任，应提供装卸转运邮件的固定作业场所和出入方便的通道，保证邮件优先运输。
第二十四条 执行邮电通信任务的车辆，凭公安机关核发的通行证或专用标志，不受禁行路线和禁停路段的限制。
执行邮电通信任务的车辆和工作人员通过桥梁、渡口、隧道、检查站时，公安、交通管理部门应优先放行。
执行邮电通信任务的车辆和工作人员发生违章时，公安、交通管理人员应予就地处理后放行；确需到公安、交通管理部门处理的，由公安、交通管理人员登记后放行，违章人员完成任务后应主动到公安、交通管理部门接受处理；因严重肇事不能放行的，公安、交通管理人员应迅速通知
有关邮电通信主管部门。
第二十五条 任何单位或个人均不得拦截、检查、扣押邮件、电报及正在执行公务的邮电通信车辆和工作人员，法律另有规定的除外。
第二十六条 任何单位或个人均不得在邮电营业场所前及其通道上摆摊、堆物、设障和扰乱邮电通信工作秩序。
第二十七条 市内电话、长途电话、农村电话、移动电话、无线寻呼、电召、数据传输、图文传真、信件寄递业务及集邮品的印制和销售等业务，由邮电通信主管部门统一经营。未经省邮电通信主管部门批准，其他任何单位或个人均不得经营。
第二十八条 各级邮电通信主管部门应会同有关主管部门加强对传真机、程控用户交换机、电话机等通信终端设备销售市场的管理。
凡进入公用通信网的通信终端设备，必须符合国家有关进网的技术规范、标准及省邮电通信主管部门指定的型号。任何单位和个人均不得销售和使用无进网许可证的通信终端设备。
第二十九条 任何单位或个人均不得在公用通信网上私装电话机、传真机及其他通信终端设备。
第三十条 用户使用邮电通信业务，必须遵守国家有关规定，并及时缴纳邮电通信资费。
第三十一条 任何单位或个人均不得收购无合法来源证明的废旧邮电通信器材。发现盗卖邮电通信器材可疑线索时，应及时报告公安机关或邮电通信主管部门。

第四章 专用通信
第三十二条 专用通信网和公用通信网必须统筹规划，协调发展。设立专用通信网的部门、单位与邮电通信主管部门联合建设公用通信网的，邮电通信主管部门应给予优惠。
第三十三条 各级邮电通信主管部门应为专用通信网提供咨询和服务，支持和帮助专用通信网通过必要的技术改造与公用通信网联通。
专用通信网进入公用通信网的，应报经国家或省邮电通信主管部门批准，并承担扩充公用通信网相应的建设费用。
第三十四条 除国家另有规定外，任何部门、单位均不得自行建设专用长途通信线路。按规定允许自行建设专用长途通信线路的，必须报经国家或省邮电通信主管部门归口会审。
第三十五条 专用通信网只限内部使用，未经省邮电通信主管部门批准，不得开办公众业务，不得对外营业或出租。
第三十六条 专用无线通信进入公用通信网的，必须报经省邮电通信主管部门批准。

第五章 社会服务
第三十七条 邮电通信主管部门应重视服务体系建设，强化社会服务功能，加强思想政治工作和业务培训，努力提高工作人员素质，为社会提供优质服务。
第三十八条 邮电通信工作人员必须忠于职守，廉洁奉公，遵守职业道德，全心全意为用户服务。
（一）不得拒绝、拖延或随意中止应办的邮电通信业务；
（二）不得隐匿、毁弃、私拆邮件；
（三）不得故意延误邮件、电报传递；
（四）不得借办理装、移、修电话等邮电通信业务之机徇私舞弊、刁难和勒索用户；
（五）不得利用邮电通信车辆贩私走私；
（六）不得侵犯用户通信自由和通信秘密。
第三十九条 邮电通信主管部门和工作人员不得向任何单位或个人提供用户使用邮电通信业务的情况，法律另有规定的除外。
各单位的信报收发人员对接发的邮件、电报应予迅速传递并依法保密。
第四十条 邮电通信营业场所应设置明显标志，并公开营业时间、经办业务的种类、资费标准及邮政信箱（筒）开启的频次和时间。
第四十一条 邮电通信主管部门对于用户提出安装、拆除和迁移电话申请的，应按规定时限及时办理。
对为用户代理维修的通信设备，邮电通信主管部门应定期检查，及时维修，保障通信畅通。
第四十二条 邮电通信主管部门应在方便群众的地点设置邮电支局、所公用电话亭（点）、报刊亭、阅报栏、邮政信箱（筒）及其他邮电通信服务设施。有关部门应在选址用地、占道等方面提供方便。
第四十三条 邮电通信主管部门对新建工矿区、住宅区及其他用户的信报投递申请应及时受理。
对具备下列信报投递条件的，邮电通信主管部门应予以登记，并自登记之日起90日内安排投递：
（一）具备邮政车辆和投递人员通行条件；
（二）有公安机关统一编制的门牌号码；
（三）已设置接收邮件的标准信报箱或收发室；
（四）按规定已办妥中外文名称登记。
第四十四条 邮电通信主管部门应优先保证抢险救灾和重大政治、经济、涉外活动的邮电通信需要。
第四十五条 任何单位或个人对邮电通信主管部门和工作人员不履行职责的行为都有检举、揭发、控告的权利。
邮电通信主管部门应设置用户监督电话、用户意见箱或意见簿，建立征询用户意见和受理用户申告制度，接受用户的监督，并及时调查、处理用户的投诉和举报。

第六章 法律责任
第四十六条 违反本条例第十五条第三款规定的，由邮电通信主管部门责令其限期安装或设置。
第四十七条 违反本条例第二十条、第二十一条规定的，由邮电通信主管部门视其情节轻重，责令其停止侵害、恢复原状、赔偿损失；对故意毁坏邮电通信设施的，可以并处损失额二倍以下的罚款，罚没款应如数上缴同级财政；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十八条 违反本条例第二十五条规定的，由邮电通信主管部门视其情节轻重，责令其停止侵害、赔偿损失或建议其主管部门给予行政处分。
第四十九条 违反本条例第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条和第三十五条规定的，分别由县级以上邮电通信主管部门、公安、工商行政管理等部门，按国家有关规定予以处罚。
第五十条 违反本条例第二十九条、第三十条和第三十六条规定的，由邮电通信主管部门视其情节轻重，停止其使用电话业务或拆除其电话机、中断线，并追缴其应缴纳的邮电通信资费及滞纳金。
第五十一条 邮电通信主管部门和工作人员给用户造成损失的，应按国家规定予以赔偿。
第五十二条 邮电通信工作人员违反本条例第三十八条和第三十九条、第四十四条规定的，由邮电通信主管部门视其情节轻重，给予批评教育、经济处罚或行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第五十三条 当事人对邮电通信主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起15日内，向作出处罚决定行政机关的上一级行政机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉；对上一级行政机关的复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起15日内，向人民法
院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第五十四条 本条例所称公用通信网，是指邮电通信主管部门建设和经营为社会提供有偿服务的通信网络。
本条例所称专用通信网，是指邮电通信主管部门以外的部门、单位自行建设或租用专供内部使用的通信网络。
第五十五条 省内无线通信管理按国家有关规定执行。
第五十六条 本条例具体应用中的问题由山东省邮电通信主管部门负责解释。
第五十七条 本条例自公布之日起施行。



1991年12月20日