追诉时效延长及中断的思考

卢均晓* 杨智铭**

[摘 要] 追诉时效作为一项导致刑罚消灭的替代性制度，实质上是刑事法律对国家求刑权与行刑权的限制，其出发点在于为刑法所力不及的、处于刑罚真空中的犯罪人设置一种不得已的补救性措施。本文通过对我国追诉时效制度以及其他国家有关立法例的分析，认为追诉时效期限不宜过长，而且其延长和中断亦应有一个理性的标准，从而寻求国家利益与犯罪人合法权益之最佳结合。
[关键词] 追诉时效 时效延长 时效中断

追诉时效制度是刑法中时效制度的一种。刑法上的时效制度实质上是刑事法律对国家求刑权与行刑权的限制。它要求国家机关对犯罪人及时行使刑罚请求权，否则将因超过时效而丧失这两类权力。
我国刑法第八十七条、八十八条、八十九条规定了追诉时效制度。其中第八十七条规定了追诉时效的期限，八十八条则规定了追诉时效的延长——由于发生了法律规定的事由，追诉期限无限延伸的制度。第八十九条第二款则规定了追诉时效的中断——在追诉时效进行期间因发生法律规定的事由而使已经过去的时效归于无效，追诉期限从法律规定的事由发生之日起从新开始计算的制度。综合分析一下我国关于追诉时效制度的规定，笔者认为在某些方面还是值得商榷的。
一、 追诉时效的延长
我国刑法第八十八条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。追诉时效的延长从各国立法例来看主要是防止犯罪人在被采取了强制措施后逃避侦查或审判，但是追诉时效的延长并非被世界各国所普遍接受。笔者认为，在司法实践中犯罪人被司法机关依法采取强制措施之后，又实施逃避侦查的行为，致使司法机关不能行使起诉权。在这种情况下如果没有追诉时效延长之规定，在追诉时效期间过后追诉权归于消灭，对该犯罪行为不可追诉。无疑这对保护国家与人民的利益、维护社会秩序是不利的，同时还会鼓励犯罪人逃避刑事追究。所以追诉时效的延长是完全必要的。
但笔者认为，我国刑法处理这种情况时采用“逃避侦查或起诉的不受追诉时效的限制”来规定，这对于刑罚价值的实现似乎“过犹不及”。虽然对于那些不思悔改，逃避侦查的犯罪分子在时效上作一些延长和变通是完全有必要的，但如果对时效的延长不作任何限制，便会走向另一个极端。首先，这意味着对于任何犯罪，无论轻罪还是重罪只要是在司法机关对其采取了强制措施后逃避刑事追究的，在其死亡之前的漫漫岁月里时刻承受着被起诉的“危险”，这种负担对于一般的刑事犯罪人来讲无疑是过于苛刻。实际上犯罪人逃避刑事追究后惶惶不可终日的生活对其无疑也是一种惩罚，这种惩罚包括道义与身心两个方面。其次，从司法机关行使追诉权方面来看，犯罪后经过的时间越长，案件侦破的难度越大、成本越高。即使侦破，犯罪人可能早已成为一名守法公民，或已丧失刑事责任能力。在这种情况下追诉权虽仍具有效力，但实际上却是难以行使，即使行使也难免有悖法之本意，其综合效果必然大打折扣。
综上所述，追诉时效的延长是正确的，但应该有个限度。在这一方面，笔者认为可以借鉴阿尔巴尼亚刑法典的立法经验。该国刑法典第五十三条第一款规定：实施犯罪的人在对他采取了强制措施后逃避侦查或审判的，将本法典第五十二条规定的追究刑事责任的时效期限延长一倍，但是不能超过二十五年。这种立法模式在惩罚的基础上充分考虑到犯罪人合法权益的保障，充分反映了对犯罪人的改造与教育、打击与保障的平衡，兼顾了犯罪人之合法权益，值得我们借鉴。
此外，我国刑法第八十八条规定：被害人在追诉时效内提出控告，人民法院、检察院应当立案而不立案的不受追诉时效的限制。笔者认为这一规定亦不甚恰当。我国刑法思想长期受苏联刑法观念的影响侧重于对被害人和国家利益、公共利益的保护，在某些方面却漠视了犯罪人的人权。而八十八条的规定无疑是这种倾向的集中体现，其立法合理性有待分析。“行为人只对其行为负责”如果说由于犯罪人逃避审判而导致时效延长还是符合立法精神，那么因为司法机关本身的原因却使时效延长无疑是侵犯了犯罪人的权利。让一个盗窃犯去承担与杀人犯相同的追诉期限，又有谁会认为这是“罪刑相当”。所以由于司法机关失职造成的不立案应由司法机关自己承担责任。否则不仅对犯罪人不公平，也是对司法机关的放纵。
二、 追诉时效的中断
我国刑法第八十九条第二款明确规定：在追诉期限以内有犯罪的，前罪的追诉期限从后罪之日起计算。这一规定表明，在我国，中断时效的法定事由是“又犯罪”。所谓“又犯罪”包括故意犯罪、过失犯罪、重罪、轻罪、与前罪相同的罪和不同的罪。即无论又犯什么罪，前罪的追诉期限立即中断，其追诉期限从犯后罪之日起从新计算。 笔者认为这一理论违反了当代刑法的基本原则，而且与刑法的目的、功能、价值、效益并不一致，存在诸多不合理性。
在理论上，我们一贯强调刑罚与犯罪之间的紧密联系，即一旦犯罪，犯罪人即要在短时间内受到惩罚，只有这样才会起到惩罚犯罪、预防犯罪的作用。所以及时性应为刑法的基本特征之一。“惩罚犯罪的刑罚越是公正与及时就越是公正和有益。” “推迟刑罚则只会使人感到对该种刑罚的恐怖。”刑罚在时空上的拉长致使人们对犯罪的恶性从感性方面已经淡薄。“它造成的印象不象是在惩罚倒象是在表演，并且只是在那种本来有助于增加惩罚感觉的对某一犯罪的恐怖心理已经减弱之后，才会产生这种现象。”以上是功利主义法学家边沁在分析刑罚适用时所做的论述。同时边沁还指出“对意志毫无作用，因而无法预防相似行为之刑为无效刑。”笔者认为，丧失及时性的刑罚其本身即是无效刑。而追诉时效的中断对丧失及时性刑罚的产生提供了滋生空间，从而使许多犯罪面临着数年后才会到来的刑罚。这样的刑罚不仅得不到人民群众的支持甚至会引起的反感以及对犯罪人的同情，造成刑罚适得其反的结果。
从造成追诉时效中断的原因上看，造成时效中断的“又犯罪”既没有区分犯罪的罪过，又没有区分犯罪的性质，而实质上这一规定就是在这两个方面存在缺陷。首先，犯罪的罪过有故意和过失的区别。我国刑法在关于累犯的问题上已经注意到这一点，因而规定过失犯罪者不构成累犯。可是追诉时效中断这一问题上的规定却未为完善，我们认为应当将刑法条文作一定的修改，即从“又犯罪”中剔除过失犯罪的情形。因为以过失犯罪作为追诉时效中断的法定情形之一，实际上违反了法律面前人人平等这一基本原则。一个守法公民与一个正处在追诉时效期内的犯罪人相比较，如果二者同时犯过失犯罪，难道能断言前者的主观恶性明显少于后者吗？其次，就犯罪性质而言，笔者认为，除非二者之间存在着犯罪性质的相同性，否则不宜引起追诉时效之中断。犯罪性质纷繁多样，实质上就是犯罪侵犯客体（直接客体）的多样性。在追诉时效延长这一问题上应该区分犯罪直接客体之不同，而不应以一般客体代之，否则易引起以偏概全。在这里我们需要明确的是刑罚的目的针对犯罪人而言为特别预防，即预防再犯罪，消灭犯罪可能性。正是基于此认识我们规定了追诉时效制度，因为我们认识到犯罪人在这方面的主观恶性仍未消灭。譬如：甲犯为正处于追诉时效期内的盗窃犯，如若其再犯盗窃罪则我们可因其仍未丧失针对财产权方面的侵犯可能性可将追诉时效延长以矫治其恶性。但如果甲犯后犯之罪为杀人罪，其侵犯客体为生命权。在这种情况下，如果仍将盗窃罪追诉时效延长则笔者认为二者之间无任何必然性。从世界各国的立法例看，朝鲜和前捷克斯洛伐克刑法都是以犯有同类罪行作为追诉时效中断的法定事由。
总之，追诉时效作为一项导致刑罚消灭的替代性制度，其出发点在于为刑法所力不能及的处于刑罚真空中的犯罪人设置一种不得已的补救性措施，以期犯罪人能够在此期限内自我改造、自我约束，达到改过自新回归社会的效果。因此追诉时效期限不宜过长，而且其延长和中断亦应有一个理性的标准，从而寻求国家利益与犯罪人合法权益之最佳结合。

卢均晓，男，1980年5月生，山东威海人，中共党员，法学学士，山东省烟台市人民检察院检察官，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员。联系电话：0535-3011025，电子信箱：lujunxiao@sina.com。
杨智铭，男，1979年12月生，山东威海人，山东大学法学院法律硕士研究生。
刑法硬币的另一面：严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要： 期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国，在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立，并且得到立法和司法上的承认，但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词：期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”：即法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注，使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷，以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要，笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案（又称‘癖马案’）”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至帝国法院。该法院驳回上诉， 理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人，还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至20世纪20年代，期待可能性的理论在德国已成通说，在日本昭和初期，该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响，并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流，其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。但是，我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚，直至20世纪的90年代中期，才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述，随后逐渐引起我国学界的重视，成为重要的研究课题之一。
期待可能性，作为“适法行为的期待可能性”的简称，在刑法理论上是从两个角度进行界定的：
第一个角度，从概念体现的外延来看，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；”（2）狭义的期待可能性，是指“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”⑷现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度，从界定概念的方法来看有：（1）消极界定法，即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸（2）积极界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所谓期待可能性，是指以犯罪之际的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ （3）综合界定法，就是对期待可能性的内涵，从积极和消极两方面同时着手，进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”⑺ 笔者认为，用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法，应从两方面进行探讨：第一，基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言，两者区别的关键，就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素，除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外，还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷，是讨论行为人选择适法行为的可能性，所以，学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是，一方面，行为人对法规和事实行为的认识，往往是行为决定意图的主观前提，如果在具体情形之下，行为人的认识出现偏差，他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度，虽然通常取决于行为人的知识、经验等，同时，也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”由此可知，行为人在具体场合的认识可能性，与规范上的期待可能性之间，并非没有任何联系。既然如此，在界定期待可能性时，应将其概念中包含内部因素。第二，期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言，积极地和消极地定义概念，本身的区别不是很明显，但是，它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体，因此，难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念，可视为是以行为人的实际能力为着眼点，这自然不会产生期待与被期待之间的差距，但是，就不同行为人的特殊性格，判断可否期待，终不免陷入刑法标准不能统一的困境；如果采取积极的概念，可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求，这固然保证了法秩序的整体性，但是，却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而，消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为，综合界定概念，同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求，加以平衡的考虑，是值得肯定的。不过，需要指出的是，前述综合界定的内涵中，仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面，忽视了期待可能性与内部因素之间的关系，所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述，笔者认为，所谓期待可能性，是指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是，若在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期，由于诠释期待可能性的视角不同，因此，一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题，有两种观点：第一，德国刑法学界普遍认为，应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”，就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在德国《新刑法》明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”⑼ 第二，日本刑法学界一般认为，将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，同时，符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为，只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

（二）期待可能性的标准
期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，以什么为标准去进行判断。如果标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括以下学说：
（1）行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况为标准，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
（2）通常人（或平均人）标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下，以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
（3）国家（法规范）标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据在该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。
（4）综合标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说，前三种学说均有失偏颇，笔者主张采用第四种学说，即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性；“通常人（或平均人）标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。“国家（法规范）标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。因此，笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则，采用“综合标准说”应结合当时的客观情况，以行为人本身的能力为基础，来判断行为人在行为时是否存在期待可能性，只有这样，才能明确判断期待可能性的有无，从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国现有的刑法理论中，虽然没有采用“期待可能性”这一词语，但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下：
1、在总论中的表现：《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定，体现了有期待可能性的思想，以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任；而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定，体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外，更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现：我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去，而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理，法律包容了轻微的人性的阴暗面，因其情节显著轻微，危害不大。基于这一点考虑，对于行为人持有、使用少量假币的行为，我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如：妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性，为了使我国刑事政策、法律更加完善，从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发，笔者提出以下修改建议：
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不认为是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款，即“行为人依其行为当时的具体情况，如果难以或者不能期待其作出适法行为的，可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定，即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二，分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪，对此，我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释，实务上也处于模糊状态。因此，笔者建议增加一款作为第三款，即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款，即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚，而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的，可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定，即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是，为与总则的规定相对应，对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三，将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中，并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款，如“应当从轻、减轻或免除处罚”；“可以从轻、减轻或免除处罚”；“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为，作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论，保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情，体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上；法官也是人，法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释，尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处；
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第三条规定，因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，可以依法决定不起诉；