甘肃省人民政府办公厅


甘肃省人民政府办公厅关于转发省文物局等部门《甘肃省建设工程文物保护管理办法》的通知


各市、自治州人民政府，省政府各部门，中央在甘各单位：

　　省文物局、省发展改革委、省国土资源厅、省环保厅、省建设厅、省交通运输厅、省水利厅制定的《甘肃省建设工程文物保护管理办法》已经省政府同意，现予转发，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　 甘肃省人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年十二月三十日

甘肃省建设工程文物保护管理办法

（省文物局、省发展改革委、省国土资源厅、
省环保厅、省建设厅、省交通运输厅、省水利厅）

　　第一条　为了规范建设工程中的文物保护工作，保证建设工程文物保护工作的严肃性和科学性，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《长城保护条例》、《甘肃省文物保护条例》等法律法规和有关规定，结合我省实际，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于全省境内建设工程中的文物保护工作。本办法所指建设工程包括：

　　（一）铁路、公路、机场、水利设施、工业园区及能源开发等重大基础设施项目；

　　（二）占地面积10万平方米以上的项目；

　　（三）涉及文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的项目。

　　第三条　建设工程中的文物保护工作要按照“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，坚持既有利于文物保护，又有利于经济建设的原则。

　　第四条　省文物行政主管部门负责全省建设工程中文物保护工作的协调管理和组织实施。市州、县市区文物行政主管部门在省文物行政主管部门的指导下，做好本地区建设工程中的文物保护工作。

　　各级发展改革、国土资源、环保、建设、交通运输、水利、铁路、能源、通信等单位在各自的职责范围内，协助做好建设工程中的文物保护工作。

　　对纳入全省重大建设项目投资计划的项目，省文物行政主管部门应倾斜支持，优先安排文物保护相关工作。

　　第五条　建设工程选址应当尽可能避让不可移动文物，并事先征求省文物行政主管部门意见。

　　第六条　建设单位进行工程建设，在相关部门核发建设工程项目选址意见书前，要向省文物行政主管部门申请组织具有考古发掘资质的单位对建设工程范围内的区域进行考古调查、勘探。

　　根据考古调查、勘探结果，确认建设工程范围内无文物埋藏的，省文物行政主管部门向建设单位出具文物保护的意见。

　　第七条　经过考古调查，建设工程选址无法避让不可移动文物的，建设单位要与文物部门商定具体的保护措施，制定文物保护方案。

　　工程涉及全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的，文物保护方案经省文物行政主管部门审核后，报国务院文物行政主管部门批准。涉及市、县级文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位不可移动文物的，由省文物行政主管部门批准。

　　需进行抢救性发掘的，考古发掘单位提出发掘计划，由省文物行政主管部门报国务院文物行政主管部门批准。建设单位要根据地下文物埋藏情况与工程进展情况，与考古发掘单位共同商定工期安排，为考古发掘预留合理工作时间。

　　第八条　建设工程中文物保护和考古发掘等工作完成后，省文物行政主管部门要向建设单位出具文物保护意见。

　　第九条　涉及文物保护的建设工程，建设单位要将工程涉及的文物保护要求写入主体工程招投标文件正式条款中。

　　建设单位要配备专人负责建设期间的文物保护工作，施工单位要按照已批准的文物保护方案进行施工，积极配合文物行政主管部门做好文物保护工作。

　　第十条　建设工程施工中如发现文物，施工单位要立即停止作业，保护好现场，并报告当地文物行政主管部门。省文物行政主管部门应按有关程序组织考古发掘。如有重要发现，应另行制定文物保护方案，并相应调整工程设计方案。

　　第十一条　建设工程施工中，如需对文物保护方案进行变更的，由建设单位向方案审批单位申请变更。需要另行报批的，履行报批程序。

　　第十二条　建设项目选址调整的，要按本办法规定，重新按程序办理文物保护手续。

　　第十三条　建设工程涉及的考古调查、勘探、发掘等工作，所需费用按国家规定的相关定额标准执行，并由建设单位列入工程概算。

　　建设工程涉及不可移动文物原址保护和异地保护的，应按《中华人民共和国文物保护法》有关规定执行。

　　第十四条　对在建设工程考古调查、勘探、发掘等文物保护工作中作出突出成绩的单位和个人，省文物行政主管部门给予表彰奖励。

　　第十五条　各级文物行政主管部门、考古发掘单位、建设单位、施工单位违反文物保护法律法规的规定，造成文物损毁的，按照有关法律、法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十六条　本办法自印发之日起施行，有效期5年。



人民政府不当被告
??对山林权属纠纷案件处理程序的思考
王敬文

摘要：随着集体林权制度改革（以下简称林改）的不断深入，林农与森林资源的关系日益紧密；随着经济建设的进一步发展及自然环境的变化，森林资源的经济价值日益提高；林改遗留下来的山林权属纠纷有待处理，再加上林改当中不可避免地出现一些疏漏和瑕疵，新的山林权属纠纷又在产生。所有这些因素，导致着近几年山林权属纠纷不是在减少而是在增加。并且，可以推断，只要有山林的存在，就会有山林权属纠纷。所以，对山林权属纠纷的处理应当加以重视。然而，现行法律规定的山林权属纠纷处理程序，极易导致纠纷处理的循环，浪费了当事人的精力和财力，浪费了行政资源和司法资源，降低了行政效率。应当对现行山林权属纠纷处理程序作出修改，解决纠纷处理循环的问题。本文拟对山林权属纠纷的处理程序提出一些建议，仅供参考。
一、山林权属纠纷处理程序的演变过程及现行山林权属纠纷处理程序存在的弊端
（一）1991年7月11日以前的山林权属纠纷处理程序
1991年7月11日以前，山林权属纠纷的处理主要适用《森林法》和《民事诉讼法》。《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理；个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理；当事人对人民政府的处理决定不服的可以在接到通知之日起一个月内向人民法院起诉”。所以，当事人发生山林权属纠纷应先向人民政府申请确权处理，对人民政府的处理决定不服的，可在接到通知之日起一个月内，向人民法院提起民事诉讼。原来处理该案的人民政府不是案件的当事人。人民法院对所争议的山林权归属会作出实体判决。所以，山林权属纠纷案件不会造成循环处理。当时的处理程序是：政府处理——民事诉讼（一审、二审）。
（二）1991年7月11日至1999年10月1日前山林权属纠纷的处理程序
1991年7月11日起试行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第七条规定：“公民、法人、或者其它组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理”。从此，明确人民法院审理山林权属纠纷案件作为行政案件来审理，人民政府当被告。但行政复议不是行政诉讼的必经程序。当时的处理程序是：政府处理——行政诉讼（一审、二审），或政府处理——行政复议——行政诉讼（一审、二审）。
（三）1999年10月1日起至今的山林权属纠纷处理程序
1999年10月1日，《行政复议法》颁布实施。该法第六条第（四）项规定：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的关于确认森林山岭等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以申请行政复议。依此规定，行政复议也不是当事人行使救济权的必经程序。但第三十条第一款规定：公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。并且由于对该条款的理解，为政府对山林权属纠纷的处理行为，是政府有可能侵犯当事人森林资源所有权或使用权的行为。2000年3月10日，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）正或施行的同时，废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）。尽管《解释》没有明确规定当事人对政府处理的山林权属纠纷不服，向人民法院提起诉讼，人民法院作为行政案件受理。但依该《解释》第一条的规定，此类案件仍属行政案件的受案范围。并且，行政复议成为行政诉讼的必经程序。目前，山林权属纠纷案件的处理程序为：政府处理——行政复议——行政诉讼（一审，二审）。
无论行政复议是否成为行政诉讼的必经程序，都有可能导致山林权属纠纷案件处理的循环。
依现行法律规定，政府对山林权属纠纷案的确权处理，是行政裁决行为，属于具体行政行为的一种。当事人对人民政府作出的山林权属纠纷行政处理决定不服的，应当先向上一级人民政府申请行政复议。其复议决定有三种结果：一是维持人民政府的行政处理决定；二是撤销人民政府的行政处理决定，并要求人民政府在一定期限内重新作出处理决定；三是直接变更人民政府的行政处理决定，即复议机关可以对下一级人民政府的行政裁决在实体上直接作出处理，但复议决定不是终局的，当事人不服复议机关的复议决定仍可提起行政诉讼。
人民法院审理山林权属纠纷案件，适用《行政诉讼法》的有关规定，只对政府的行政裁决行为作合法性审查，不对案件作实体上的判决。根据《行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院对山林权属纠纷行政案件的判决结果无外乎二种：⑴维持人民政府的行政处理决定；⑵撤销人民政府的行政处理决定，并要求人民政府重新处理。人民法院对山林权属纠纷行政裁决案件的合法性审查，主要包括以下几个方面：⑴确权的行政主体是否适格；⑵行政主体在确权过程中程序是否合法；⑶案件事实是否清楚、证据是否确凿；⑷适用法律、法规是否正确。只要上述四项中有一项不符合法律规定，政府的行政处理决定就会被人民法院撤销，并要求政府重新作出处理。如果当事人对人民政府重新作出的行政处理决定不服，仍然可以继续提起行政复议，进而行政诉讼，一审二审，山林权属纠纷案件的处理开始循环。如果人民法院的生效判决又撤销了政府新的处理决定并要求人民政府继续重新作出处理，则第二次循环又开始。在实践中，由于山林权属纠纷的成因错综复杂、涉及的历史时间长，政府在调处过程中所调查到的有关其历史与现状的材料又真假掺杂，政府越来越难以收集到能证明事实的充分的证据材料，其所作出的处理难免存在一些缺陷，从而出现人民法院撤销政府的行政处理决定，并要求政府重新处理——即案件循环处理的情况是比较多的。
实践证明，山林权属纠纷案件的循环处理，带来了如下弊端：
一是林业生产效益长期不能得到发挥。《森林法》第十七条第四款规定：“在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木”。《林木林地权属争议处理办法》（林业部第10号令）第五条第二款规定：“在林权争议解决以前，任何单位和个人不得采伐有争议的林木，不得在争议的林地上从事基本建设或者其他生产活动”。《湖南省林木、林地权属争议处理办法》（湖南省政府令第152号）第十三条规定：“凡林木、林地权属有争议的地方，在争议解决之前，任何一方不得进入争议地区砍伐林木和从事生产、基建活动”。如果案件的处理步入了循环的轨道，纠纷长期不能得到解决，争议山场的权属长期处于一种不确定状态，当事人均长期不能在争议山场从事造林、采伐、抚育等生产经营活动，林业生产效益长期不能发挥。
二是政府当傀儡。人民法院在对政府山林权属纠纷行政裁决案的合法性审查中，会对案件的事实部分予以认定，但不会对实体上作出判决。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实可以作为定案的依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。当人民法院的生效行政判决书中认为人民政府对案件事实认定错误，而对案件事实予了以重新认定，并要求人民政府重新处理时，人民政府只能以人民法院生效的判决书中所认定的事实作为定案依据来处理。在山林权属纠纷行政裁决中，有什么样的事实，就会有什么样的处理结果。人民法院在对案件事实进行认定的同时，也就对案件在实体上的处理定了一个基调，哪怕政府重新调查取证，重新认定事实，确信政府所认定的事实是客观真实的，但只要人民政府重新认定的事实与人民法院生效裁判文书中认定的事实不一致，如政府不愿看到案件的继续循环，政府也就只能按人民法院生效判决书中所认定的事实及所定的基调来对案件进行处理，人民政府成了确权的傀儡。如果人民政府依自己重新认定的事实来对案件进行处理，案件到了人民法院之后，又及可能会被人民法院撤销，案件的处理还会继续循环下去。
三是浪费了当事人的财力和精力，也浪费了行政资源和司法资源。如案件进入了循环的轨道，当事人重复往返于人民政府、人民法院之间；人民政府一方面对案件重复裁决，另一方面又重复着被申请人、被告的角色；人民法院也对案件重复着审理。如此一来，当事人的财力精力浪费了，人民政府的行政资源浪费了，人民法院的司法资源亦浪费了。
四是不利于社会的稳定。由于案件的循环处理，纠纷长期不能得到解决，当事人怨声载道，集体上访者有之、群体斗殴者有之，严重影响社会的和谐稳定。
二、简化山林权属纠纷处理程序、破解山林权属纠纷循环处理的有效方法
山林权属纠纷本来是平等主体之间的民事产权纠纷的一种。政府在山林权属纠纷处理过程中，担任的是居间裁决者的角色，处理的是民事纠纷。但现行法律对政府处理山林权属纠纷的性质定性为具体行政行为中的行政裁决行为，当事人对政府的处理不服时，他们告的是政府，这样一来，就由民事案件转为了行政案件，当事人的救济途径也就自然而然是行政复议和行政诉讼了。将政府处理山林权属纠纷的行为定性为行政裁决行为，这就是导致山林权属纠纷的处理程序复杂，并且及有可能导致循环处理的根由。
本人认为，政府处理山林权属纠纷的行为性质更接近于行政仲裁，当事人对政府的处理不服走民事诉讼的救济途经更符合山林权属纠纷的本质。其一、山林权属纠纷本来就是民事产权纠纷，只因其纠纷的解决与政府行政管理关系重大，《森林法》才规定将山林权属纠纷由政府先行处理。其二、《行政诉讼法》并没有明确规定将山林权属纠纷作为行政案件受理。原来的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》已于2000年3月10日废止，取而代之的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》亦没有规定山林权属纠纷属于行政诉讼的受案范围。其三，《行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”的正确理解，应是行政管理相对人认为行政机关实施了森林等自然资源所有权和使用权的侵权行为的，其救济途经则实行复议前置。如将当事人不服政府对山林权属纠纷的居间截断，也认为是政府的侵权行为，这实在是有点牵强附会。如照此逻辑推理，则如当事人不服人民法院的民事判决，也可以认为是人民法院的侵权行为了。其四，《行政复议法》第六条第（四）项规定的内容：即公民、法人或者其他组织对行政机关作出的关于确认森林山岭等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以申请行政复议。与《行政复议法》第八条第二款的规定“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”之间有矛盾。其五，政府处理山林权属纠纷的行为与行政仲裁与行政仲裁之间有许多共同之处：（1）都是依当事人的申请才能启动程序的行为。（2）都是行政机关以第三者的身份作出的居间裁断。（3）处理对象都是平等主体之间的民事争议。（4）都是行政机关运用行政权力的过程。（5）都是一种准司法行为。从《森林法》第十七条的规定以及1991年7月11日以前的司法实践来看，《森林法》第十七条规定的立法本意，是将政府对山林权属纠纷的处理当作行政仲裁来看待的。
山林权属争议与劳动争议、农村土地承包经营权争议有许多相似之处。行政机关对劳动争议和农村土地承包经营权争议的处理被定性为行政仲裁，当事人对仲裁不服的救济途经是民事诉讼，仲裁机构不当被告，人民法院对这些案件会作出实体上的判决，案件的处理不会步入循环的轨道。如将人民政府对山林权属纠纷的处理行为亦定性为行政仲裁行为，则当事人对人民政府的处理不服所走的救济途经，与劳动争议和农村土地承包经营权争议一样，是民事诉讼，人民政府不当被告，案件的处理也不会步入循环的轨道。
将政府对山林权属纠纷的处理定性为行政仲裁行为，改变当事人的救济途经，只要参照《农村土地承包经营权纠纷调解仲裁法》，制定《山林权属纠纷调解仲裁法》，该法制定后，现行山林权属纠纷处理程序上的法律规定与《山林权属纠纷调解仲裁法》的规定相冲突的地方，适用《立法法》上的规定，法律程序上的障碍即可消除。

2011年12月19日
注：本文作者系资兴市政府山林权属纠纷调处办公室副主任。联系地址：湖南省资兴市林业局院内。邮编：423400。