水果刀背后的司法容忍度

　　　　　　　　　　　　　刘练军. 杭州师范大学法学院 副教授

　　近日，郑州市民吴伟春因在随身携带的钥匙链上挂了一把小水果刀，而被郑州市公安局二七第二分局行政拘留三天的新闻，在社会上引起了热议。这把让吴先生身陷“囹圄”的小水果刀，系他从正规超市购买的，说明书上说其功能是“适合各类瓜果、蔬菜、薯类削皮等”。随身携带这样一把司空见惯的小水果刀也能摊上行政拘留这种“大事”，不但令当事人吴先生百思不得其解，就是傍观者也难免不知所以、不知所从。
郑州警方对此的解释是，根据公安部发布的《管制刀具认定标准》第三项之规定，吴先生携带的这把弹簧水果刀属于管制刀具，而我国《治安管理处罚法》第三十二条规定，非法携带匕首等国家规定的管制器具的处五日以下拘留，因而对吴先生拘留三天之处罚合法无虞。
警方的这个解释看似有根有据、天衣无缝，实则大谬不然，其处罚明显失当，理应检讨。在此起事件中，至少有以下三个层面的法律问题值得警方深思，同时理应与之反躬自省的还有全国人大等立法者。
首先，那把小水果刀妨碍社会治安秩序了吗？那把水果刀被吴先生随身携带多日，不但此前未对社会治安秩序构成任何危害，就是被警方盘问并处罚的当天，那把水果刀也未对谁的权益构成某种侵害。既然在社会危害方面一片空白，那拘留三日之重罚不就显然不当了吗？
或许有人说，治安处罚的目的之一是预防社会危害，那把水果刀现在没有产生危害，并不意味着以后不会如此。鉴于将来有可能形成某种侵害确实可以依法予以处罚，但正因为它仅仅是一种想当然的可能，所以，处罚时一定要从轻甚至免予处罚。处罚便宜原则所对应的正是此类情形。
所谓处罚便宜原则，是指在特别情形下，违反秩序之不法内涵是如此的渺小，以及其危险是如此的遥远，以致于加以追诉或处罚是不恰当的，或无论如何都是不必要的，故例外地不予追诉或处罚。这种便宜原则在其他执法过程中同样存在，比如刑事诉讼中检察官就常常适用起诉便宜原则，对那些有足够证据证明犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件作不起诉处理。
如果非要对随身携带水果刀这种管制刀具的吴先生予以处罚，那至少也应该尊重处罚便宜原则，对其从轻处罚，如对他处以警告或没收其水果刀等。毕竟，他主观上对这把水果刀的管制刀具属性毫无意识（又有谁能想到呢？！），而客观上随身携带此刀并未产生任何社会危害性。
最后，此事件中最值得进一步追问的是，为什么所谓管制刀具可以在各种超市堂而皇之地无条件出售呢？为什么任何人都胆敢公开藐视公安部制定的“特种刀具购买证”制度，可以在超市等地恣意“非法”购买各种管制刀具呢？长期以来，警方为什么对这两种普遍存在的“非法”之举听之任之、视而不见？不是身为执法者的警方“违法”不作为在先，怎么会有各种管制刀具满街跑呢？吴伟春先生又怎么会因随身携带管制刀具而被拘留呢？
可以说，警方“违法”是因，吴伟春“违法”是果。对作为因的违法一直熟视无睹、充耳不闻，对偶尔被发现的作为果的违法却追责到底、严惩不贷，天下有这么执法的嘛？这不是典型的选择性执法吗？法律平等首先是执法上的平等。既然警方可以带头不执行公安部制定的管制刀具等规定，为什么却要平民百姓对之奉行不移呢？执法如此人己有别、双重标准，不是公然违背法治的平等精神吗？
上述三个层面的法律问题可以概括为一个问题，即我国立法与执法的容忍度问题，其归根结蒂是我国政治社会的容忍度问题。意识形态尤其敌我观念和专政思维的长期存在，使得我国社会总体上是个容忍度相当低的社会，立法和执法的高度封闭性和严苛性堪称其典型外在表征。无论是公安部发布的《管制刀具认定标准》还是全国人大常委会制定的《治安管理处罚法》，其规定都是相当严厉的。前者甚至将我们日常所见的几种刀具统统纳入管制刀具范围，后者对违法行为的处罚只有一条即第三十六条未设定拘留处罚，其余皆有。
行政拘留处罚如此遍地开花，实乃不符人权保障之时代潮流。须知，包括我国台湾在内的世界多数国家和地区，都将限制人身自由的行政拘留裁决权划归给法院，而我国最基层派出所的一个民警就可以作出不受司法审查且最长可达十五天的行政拘留决定。我国距离充分保障人权的法治社会距离之远由此可见一斑。
其实，不仅仅只有《管制刀具认定标准》和《治安管理处罚法》承载着严管制、低容忍的社会治理理念，诸如民政、人事、文化、教育、旅游、卫生、计划生育、城乡建设等领域的法律、法规和规章，无不笼罩在严格管制与低度容忍的思维定势之下。试举一例。我国《娱乐场所管理条例》（2006年国务院发布）第十六条要求娱乐场所应当安装展现室内整体环境的透明门窗，第十七条规定“营业期间，歌舞娱乐场所内亮度不得低于国家规定的标准”。此等规定表面上看是着眼于娱乐场所的规范化和标准化，实则是难以容忍娱乐本身的个性化和多元化。对娱乐物理空间的严格管制，必然导致对娱乐本身的低度容忍，最后使娱乐都踏上国家化的道路。
对刀具等具有一定危险性的物品严格管制，社会治安未必一定良好。果真如此的话，那人民拥有持枪权利的美国岂不是人人望而却步的犯罪天堂？同理，对一些轻微违法行为动不动用拘留等严刑峻法伺候，未必能有效抑制违法犯罪的发生。不宁唯是，低容忍度的严刑峻法还往往对人民的人身自由和思想自由构成双重遏制，容易使社会丧失发展所必须的基本活力，从而走向了规制目标的反面，最终被规训的不只是人民，还包括国家本身。社会失去活力的国家，其潜在的国力几何自然可想而知。
维持社会秩序的最好武器，是权利而不是权力。高容忍度的立法和执法，既能充分保障人民的权利，又能造就相对稳定成熟的社会秩序。不管是立法还是执法，都应该容忍人民在自己的钥匙链上栓把小水果刀。对于人民屁股后面挂的那把小水果刀大可不必动用警力，因为它的存在在很大程度上象征着人民有权利、社会有秩序和国家有魅力。



出处:《东方早报》2013-2-27 A23版
河南省人民政府


河南省人民政府关于印发河南省数字证书使用管理办法(试行)的通知

豫政 〔2010〕74号


各省辖市人民政府,省人民政府各部门:

　　现将《河南省数字证书使用管理办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。.

　　河南省人民政府

　　二○一○年九月二十一日

河南省数字证书使用管理办法(试行)

第一章总则

　　第一条 为了规范我省数字证书的使用,加强对电子认证服务机构的管理,促进我省网络信任体系建设,根据《中华人民共和国电子签名法》、《商用密码管理条例》(国务院令第273号)、《河南省信息化条例》、《电子认证服务管理办法》(工业和信息化部令第1号)、《电子认证服务密码管理办法》(国家密码管理局第17号公告)、《关于印发电子政务电子认证服务管理办法的通知》(国密局发〔2010〕17号)等有关规定,制定本办法。

　　第二条 本办法所称数字证书,是指由依法成立的电子认证服务机构签发的以商用密码技术为基础,能够证实电子签名人与电子签名制作数据具有关联性的电子签名认证证书。

　　第三条 本办法适用于我省行政区域内数字证书的申请、签发、使用、更新、延期、恢复、撤销及相关的管理活动。

　　第四条 省工业和信息化厅、国家密码管理局按照各自职责,负责全省数字证书应用的统一规划、使用管理和监督检查,指导分级建设覆盖全省的电子认证服务体系。

　　第五条 我省电子政务活动中涉及数字证书使用的电子认证服务,应当依托我省经国家密码管理部门批准的电子认证基础设施开展,其系统建设应当符合我省电子认证服务体系的建设要求。

　　社会公共服务活动中涉及数字证书使用的电子认证服务,应当由依法设立的电子认证服务机构提供,其系统建设应当符合我省电子认证服务体系的建设要求。

　　电子商务活动中涉及数字证书使用的电子认证服务,应当由依法设立的电子认证服务机构提供。

第二章 数字证书使用与管理

　　第六条 在下列非涉密电子政务活动中,需要解决身份认证、授权管理、责任认定的,必须按照国家和我省有关规定使用数字证书:(一)利用电子政务系统开展的网上办公、行政审批、公文流转、公文归档以及归档公文向档案部门移交等活动;(二)网上年检、申报、监管、审批、备案、缴费、资质认定、统计等社会管理活动;(三)利用电子化政府采购系统开展的网上政府采购、招投标等活动;(四)利用网络开展的向社会提供信息公开服务的活动;(五)其他利用网络开展的电子政务活动。

　　各单位的电子政务建设项目,应当在建设方案中明确数字证书功能建设的有关内容及预算,由省工业和信息化厅对相关内容进行审核。

　　第七条 在下列社会公共服务活动中,需要解决身份认证、授权管理、责任认定的,应当按照国家和我省有关规定使用数字证书:(一)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织利用网络开展的社会公共服务活动;(二)银行、证券、保险、期货等行业机构利用网络开展的金融服务活动;(三)教育、医疗卫生、供水、供电、供气、供热、公共交通、气象、环保等领域的企事业单位利用网络开展的社会公共服务活动;(四)其他利用网络开展的社会公共服务活动。

　　第八条 在下列电子商务活动中,需要解决身份认证、授权管理、责任认定的,依法使用数字证书:(一)基于各类网络交易平台、信息服务平台和娱乐平台开展的活动;(二)利用网络签订电子合同、进行电子支付、交付数字产品的活动;(三)利用移动电子商务服务平台,通过手机、个人数字助理和掌上电脑等智能移动终端,面向公共事业、交通旅游、就业家政、休闲娱乐、市场商情等领域提供无线支付服务、便民服务和商务信息服务的活动;(四)电子商务活动中交易各方认为需要使用数字证书的活动;(五)其他利用网络开展的电子商务活动。

　　第九条 符合数字证书使用范围的政府机构,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,各类社会组织、企业和公民,应向具有电子认证服务资格的电子认证服务机构申请数字证书。

　　在电子政务活动中申请数字证书,须向具有电子政务电子认证服务资格的电子认证服务机构申请。

　　第十条 申请使用数字证书的单位或者个人应当向电子认证服务机构提供真实完整、合法有效的证明材料,并对真实性负责。符合条件的,双方签订数字证书使用服务协议,由电子认证服务机构发放数字证书并收取相关费用。

　　开展电子政务活动或者社会公共服务活动需要使用数字证书的,应当由单位集中办理。

　　第十一条 数字证书的更新、挂失、撤销等事项和各方的权利义务,由数字证书使用服务协议予以约定。

　　省工业和信息化厅会同省国家密码管理局组织制订和公布数字证书服务协议示范文本,供协议各方参照使用;电子认证服务机构提供的数字证书使用服务协议文本应当在省工业和信息化厅、国家密码管理局备案。

　　第十二条 电子认证服务机构用于电子政务活动的数字证书的收费,按照省价格主管部门批准的数字证书收费标准执行。用于社会公共服务和电子商务活动的数字证书的收费接受省价格主管部门的监管。

　　第十三条 数字证书应保存在符合相关规定的载体中,由数字证书持有人妥善保管,专人专用,不得转借他人使用。

　　使用数字证书的单位应当建立制度,明确数字证书的实际保管人、使用权限、用途、登记、发放等内容。

第三章 电子认证服务机构管理

　　第十四条 电子认证服务机构在我省提供电子认证服务,应当提前到省工业和信息化厅和省国家密码管理局备案。

　　电子认证服务机构在我省提供电子政务电子认证服务及建设注册审核系统,由省国家密码管理局批准。

　　第十五条 电子认证服务机构提供电子认证服务所需密钥服务,由省国家密码管理局规划的密钥管理系统提供。

　　第十六条 电子认证服务机构应当按照国家有关法律、法规规定,建立完善的保密制度,履行对数字证书中不宜公开部分的信息保密义务,并接受有关职能部门的监督检查。电子认证服务机构工作人员不得泄露数字证书持有人的身份信息和数字证书持有人委托认证机构保管的数字证书密钥。

　　电子认证服务机构的关键岗位人员应在省工业和信息化厅备案。电子认证服务机构和持有数字证书的单位、个人信息应在省公安厅备案。国家安全机关工作人员在依法执行国家安全工作任务时,经出示相应证件,有权查验有关数字证书持有人的相关信息,电子认证服务机构应予以配合。电子政务电子认证服务机构的专业技术人员、运行维护人员、安全管理人员和服务人员应在省国家密码管理局备案。

　　第十七条 电子认证服务系统建设应当符合《电子认证服务管理办法》、《证书认证系统密码及其相关安全技术规范》、《电子认证服务密码管理办法》等规定,从事电子政务电子认证服务还应符合《电子政务电子认证服务管理办法》规定,符合统一的电子认证服务体系建设要求,并通过国家密码管理部门组织的安全性审查、互联互通测试和验收。

　　第十八条 电子认证服务机构提供电子政务电子认证服务,应当通过国家密码管理部门组织的电子政务电子认证服务能力评估,并被列入《电子政务电子认证服务机构目录》。

　　第十九条 省直有关单位原则上不再建设电子认证基础设施,确有特殊需要的,在提供我省已建电子认证基础设施不能满足其电子认证需求的相关证明后,经省国家密码管理局批准后可以建设相应的电子认证基础设施。

　　为本单位业务应用服务的电子认证服务系统,仅限于内部使用,不得对外提供电子认证服务。

　　第二十条 在使用数字证书的过程中,电子认证服务机构或者数字证书持有人违反《中华人民共和国电子签名法》、《商用密码管理条例》等法律、法规的,依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法处理。