关于实施《保险公司偿付能力管理规定》有关事项的通知

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关于实施《保险公司偿付能力管理规定》有关事项的通知

中国保险监督管理委员会 


关于实施《保险公司偿付能力管理规定》有关事项的通知

保监发〔2008〕89号


各保险公司,各保险资产管理公司:

  2008年7月10日我会发布了《保险公司偿付能力管理规定》(保监会令〔2008〕1号,以下简称《管理规定》)。为确保《管理规定》的顺利实施,现将有关事项通知如下:

  一、关于最低资本评估标准

  (一)财产保险公司应具备的最低资本为非寿险保障型业务最低资本和非寿险投资型业务最低资本之和。

  1、非寿险保障型业务最低资本为下述两项中数额较大的一项:

  (1)最近会计年度公司自留保费减营业税及附加后1亿元人民币以下部分的18%和1亿元人民币以上部分的16%;

  (2)公司最近3年平均综合赔款金额7000万元以下部分的26%和7000万元以上部分的23%。

  综合赔款金额为赔款支出、未决赔款准备金提转差、分保赔款支出之和减去摊回分保赔款和追偿款收入。

  经营不满三个完整会计年度的保险公司,采用第(1)项规定的标准。

  2、非寿险投资型业务最低资本为其风险保费部分最低资本和投资金部分最低资本之和。其中,非寿险投资型业务风险保费部分最低资本的计算适用非寿险保障型业务最低资本评估标准,非寿险投资型业务投资金部分最低资本为下述两项之和:

  (1)预定收益型非寿险投资型产品投资金部分期末责任准备金的4%;

  (2)非预定收益型非寿险投资型产品投资金部分期末责任准备金的1%。

  (二)人寿保险公司最低资本为长期人身险业务最低资本和短期人身险业务最低资本之和。

  长期人身险业务是指保险期间超过1年的人身保险业务;短期人身险业务是指保险期间为1年或1年以内的人身保险业务。

  1、长期人身险业务最低资本为下述二项之和:

  (1)投资连结保险产品期末责任准备金的1%和其他寿险产品期末责任准备金的4%。

  投资连结保险产品的责任准备金,是指根据中国保监会规定确定的投资连结保险产品的单位准备金;其他寿险产品的责任准备金,是指根据中国保监会规定确定的分保后的法定最低责任准备金,包括投资连结保险产品的非单位准备金。

  (2)保险期间小于3年的定期死亡保险风险保额的0.1%,保险期间为3年到5年的定期死亡保险风险保额的0.15%,保险期间超过5年的定期死亡保险和其他险种风险保额的0.3%。

  在统计中未对定期死亡保险区分保险期间的,统一按风险保额的0.3%计算。

  风险保额为有效保额减去期末责任准备金,其中有效保额是指若发生了保险合同中最大给付额的保险事故,保险公司需支付的最高金额;期末责任准备金为中国保监会规定的法定最低责任准备金。

  2、短期人身险业务最低资本的计算适用非寿险保障型业务最低资本评估标准。

  (三)再保险公司最低资本等于其财产保险业务和人身保险业务分别按照上述标准计算的最低资本之和。

  (四)上述最低资本评估标准中,除非寿险投资型业务投资金部分最低资本评估标准自2009年1月1日起执行外,其他评估标准自2008年第3季度偿付能力报告编报起执行。

  (五)保险公司应当自2009年1月1日起,按照本通知附件规定的最低资本表替代原来的最低偿付能力额度计算表,编报偿付能力报告。

  二、关于外国保险公司在华分支机构并表评估

  (一)在华有多家分支机构的外国保险公司应当在2008年10月31日之前确定偿付能力报告的主报告机构,并向我会报告。主报告机构一经确定,不得随意变更。

  (二)外国保险公司分支机构的主报告人应当将其所有在华分支机构视为单一报告实体,合并编报偿付能力报告。

  三、关于季度偿付能力报告的报送时间

  从2008年第4季度偿付能力报告编报起,保险公司应当于每季度结束后15日内报送上一季度偿付能力报告,遇国庆节可以顺延3日。季度偿付能力报告的报送内容和报送方式不变。

  四、关于计算资金运用比例的总资产口径

  (一)按照我会有关规定,保险公司以公司总资产为基础,计算金融债、企业(公司)债券、股票(股权)、证券投资基金、间接基础设施项目投资以及境外投资等法律法规规定范围内的投资比例时,应以扣除证券回购融入资金金额后的公司总资产金额作为资金运用比例的计算基础。对万能保险、投资连结保险等资金运用比例有特别规定的保险产品,应以扣除证券回购融入资金金额后的产品账户资产金额作为其资金运用比例的计算基础。

  (二)按照上述资金运用比例计算标准,若公司在本通知发布之日存在超比例投资的情况,应尽快调整资产结构,最迟于2008年12月31日前达标。

  五、关于具体实施要求

  (一)提高思想认识。各公司应当把《管理规定》的实施作为贯彻落实科学发展观和《国务院关于保险业改革发展的若干意见》的一项重点工作来抓,以实施《管理规定》为契机,完善和提高内部风险管理水平,促进公司快速、健康发展。

  (二)加强学习研究。偿付能力管理涉及公司财务、产品开发、精算、投资、信息技术、内控等各个环节,各公司应当组织有关管理人员认真学习《管理规定》,确保公司管理人员能够掌握《管理规定》的精神和内涵。

  (三)认真贯彻落实。各公司应当严格按照《管理规定》的要求,完善内部偿付能力管理机制,规范内部风险管理流程,确保偿付能力充足。

  六、如有《管理规定》实施方面的建议或实施过程中遇到问题,请与我会财务会计部财务监管处联系。

  联系人:王证、郭菁

  电话:010-6628612566286182

   附件:最低资本表

公司名称:
年( 季)
单位:万元

序号
项 目
行 次
期末数
期初数


非寿险保障型业务、非寿险投资型业务风险保费部分或短期人身险业务

  
  


最近会计年度的直接保费收入
(1)




分入保费
(2)




分出保费
(3)




自留保费
(4)=(1)+(2)-(3)




营业税及附加
(5)




净值:1亿元以下部分
(6)




净值:1亿元以上部分
(7)




最低资本A
(8)=(6)×18%+(7)×16%




最近年度综合赔款金额
(9)




最近年度前1年的综合赔款额
(10)




最近年度前2年的综合赔款额
(11)




3年均值:7000万元以下部分
(12)




3年均值:7000万元以上部分
(13)




最低资本B
(14)=(12)×26%+(13)×23%




非寿险保障型业务、非寿险投资型业务风险保费部分或短期人身险业务的最低资本
(15)=max[(8),(14)]




非寿险投资型业务投资金部分





预定收益型非寿险投资型产品投资金部分责任准备金
(16)




预定收益型非寿险投资型产品投资金部分的最低资本
(17)=(16)×4%




非预定收益型非寿险投资型产品投资金部分责任准备金
(18)




非预定收益型非寿险投资型产品投资金部分的最低资本
(19)=(18)×1%




非寿险投资型业务投资金部分的最低资本
(20)=(17)+(19)




长期人身险业务

  
  


投资连结保险业务的责任准备金
(21)




投资连结保险业务的最低资本
(22)=(21)×1%
  
  


其他寿险业务的责任准备金
(23)
  
  


其他寿险业务的最低资本
(24)=(23)×4%
  
  


3年内的定期死亡险风险保额
(25)
  
  


3~5年定期死亡险风险保额
(26)
  
  


5年以上定期死亡险风险保额
(27)
  
  


未区分保险期的死亡险风险保额
(28)
  
  


死亡险的最低资本
(29)=(25)×0.1%+(26)×0.15%+(27)×0.3%+(28)×0.3%
  
  


其他险种的风险保额
(30)
  
  


其他险种的最低资本
(31)=(30)×0.3%
  
  


长期险最低资本
(32)=(22)+(24)+(29)+(31)
  
  


最低资本合计
(33)=(15)+(20)+(32)





                  中国保险监督管理委员会  

                 二○○八年十月二十一日
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陕西省风景名胜区管理条例

陕西省人大常委会


陕西省风景名胜区管理条例


  

(2002年3月28日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正2008年5月29日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议修订)

陕西省人民代表大会常务委员会

公 告
〔十一届〕第三号


《陕西省风景名胜区管理条例》已于2008年5月29日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议修订,现予公布,自2008年8月1日起施行。


陕西省人民代表大会常务委员会
2008年5月29日

目 录

第一章 总 则
第二章 风景名胜区的设立
第三章 规划与建设
第四章 保护与管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为加强风景名胜区管理,保护和合理利用风景名胜资源,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、建设、保护、利用和管理活动,适用本条例。
第三条 风景名胜区应当坚持科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
第四条 县级以上人民政府应当加强对风景名胜区工作的领导,将风景名胜区的保护、利用和基础设施、公共设施建设纳入国民经济和社会发展规划,保障风景名胜区事业发展。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内风景名胜区的监督管理工作。县级以上人民政府国土资源、林业、农业、水利、环保、公安、文物、宗教、旅游等部门按照各自的职责,做好风景名胜区的保护工作。 第六条 风景名胜区所在地县级以上人民政府设置的风景名胜区管理机构,负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。其具体职责是:
(一)宣传、执行有关风景名胜区管理的法律、法规和规章;
(二)组织实施风景名胜区规划;
(三)保护风景名胜区的景观和自然环境;
(四)建设、维护、管理风景名胜区基础设施和公共设施;
(五)制定风景名胜区管理制度,维护风景名胜区的环境卫生和公共秩序,保障游览安全;
(六)组织研究和宣传风景名胜区景观的观赏、文化和科学价值;
(七)本级人民政府赋予的其他职责。

第二章 风景名胜区的设立

第七条 风景名胜区划分为国家级风景名胜区和省级风景名胜区。
申请设立风景名胜区,应当提交包含下列内容的有关材料:
(一)风景名胜资源的基本状况;
(二)拟设立风景名胜区的范围以及核心景区的范围;
(三)拟设立风景名胜区的性质和保护目标;
(四)拟设立风景名胜区的游览条件;
(五)与拟设立风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人协商的内容和结果。
第八条 设立国家级风景名胜区,由省人民政府申报。
设立省级风景名胜区,由县级人民政府申报,省建设行政主管部门会同有关部门组织论证,提出审查意见,报省人民政府批准公布。
风景名胜区由所在地的县级人民政府按照批准的范围设立界碑。
第九条 风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益受法律保护。
申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前,与风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人充分协商。
因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成损失的,应当依法给予补偿。

第三章 规划与建设

第十条 风景名胜区应当编制总体规划和详细规划。
总体规划应当包括下列内容:
(一)风景资源评价;
(二)生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度;
(三)风景名胜区的功能结构和空间布局;
(四)禁止开发和限制开发的范围;
(五)风景名胜区的游客容量;
(六)有关专项规划。
详细规划应当根据核心景区和其他景区的不同要求编制,确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模,并明确建设用地范围和规划设计条件。
风景名胜区详细规划,应当符合风景名胜区总体规划。
第十一条 国家级风景名胜区总体规划和详细规划由省建设行政主管部门组织编制。省级风景名胜区总体规划和详细规划由县级人民政府组织编制。
编制风景名胜区规划应当与城乡规划、土地利用总体规划、生态环境保护规划和其他专业规划相协调。
第十二条 风景名胜区规划的编制,应当采取招标等公平竞争的方式,选择具有相应资质等级的单位承担。
境外规划设计组织符合条件的,可以参加风景名胜区规划编制的投标活动。
第十三条 国家级风景名胜区的总体规划,由省人民政府报国务院审批;详细规划由省建设行政主管部门报国务院建设行政主管部门审批。
省级风景名胜区的总体规划,由设区的市人民政府审查后报省人民政府审批,报国务院建设行政主管部门备案;详细规划由设区的市建设行政主管部门审查后报省建设行政主管部门审批。
第十四条 经批准的风景名胜区规划不得擅自修改,确需对风景名胜区总体规划中的风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量进行修改的,应当报原审批机关批准;对其他内容进行修改的,应当报原审批机关备案。
风景名胜区详细规划确需修改的,应当报原审批机关批准。
第十五条 风景名胜区规划未经批准的,不得在风景名胜区内进行各类建设活动。
风景名胜区内的各类建设活动必须符合风景名胜区规划的要求。风景名胜区内建设项目的布局、高度、体量、造型、风格、色调等应当与生态环境、周围景观相协调。
风景名胜区设立前已有的建筑物、构筑物或者其他设施不符合规划要求的,应当实行搬迁,并依法给予补偿。
第十六条 在风景名胜区内修建公路、缆车、索道、风景名胜区徽志等重大建设工程,项目的选址方案应当按照风景名胜区的等级,报国务院建设行政主管部门或者省建设行政主管部门核准。
第十七条 建设单位、施工单位在风景名胜区内进行建设活动时,应当采取有效措施,保护施工场地周围的文物、景物、植被、水体和地貌;工程竣工后,应当及时清理施工现场,恢复植被。

第四章 保护与管理

第十八条 风景名胜区管理机构应当会同文物、林业、国土资源、环境保护等有关部门做好景区内文物保护、植被保护、生物多样性保护、造林绿化、护林防火和病虫害、地质灾害的防治工作。
第十九条 在风景名胜区内从事各种活动的单位和个人,应当遵守风景名胜区管理规定,保护风景名胜资源和公共设施,自觉维护景区内的环境卫生和公共秩序。
第二十条 风景名胜区内禁止下列行为:
(一)乱扔废弃物,攀折林木花草,在景物和公共设施上刻划、涂写;
(二)在非指定区域吸烟、用火、取土;
(三)占道经营,圈占景点收费;
(四)开山、采矿、采石、挖沙、开荒、填堵自然水系等破坏景观、植被、地形、地貌和水体的活动;
(五)修坟立碑、砍伐古树名木、狩猎或者捕捉野生动物;
(六)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;

(七)损害风景名胜资源的其他行为。
第二十一条 在风景名胜区内进行下列活动,应当经风景名胜区管理机构审核后,依照法律、法规的规定报有关主管部门批准:
(一)摆摊设点和从事餐饮、旅游、运输经营活动;
(二)设置、张贴商业广告;
(三)运入未经检疫的动植物或者引入新的物种;
(四)采伐林木、采集物种标本、野生药材和其他林副产品;
(五)举办大型游乐、演出活动或者拍摄影视剧;
(六)改变水资源、水环境自然状态的活动;
(七)其他可能影响生态和景观的活动。
第二十二条 风景名胜区管理机构应当根据规划,改善景区交通、服务设施和游览条件,做好游人疏导工作,保障游览安全。在危险地段、水域和猛兽出没、有害植物生长区域应当设置警示标志,并作出防范说明。
禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。
第二十三条 风景名胜资源实行有偿使用。依托风景名胜区从事经营活动的单位和个人,应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源有偿使用费。风景名胜区的门票由风景名胜区管理机构负责出售。
风景名胜资源有偿使用费和门票收入应当全额上缴财政,实行收支两条线管理,用于风景名胜资源保护、基础设施维护建设和景区的管理以及风景名胜区内财产所有人、使用权人损失的补偿。
风景名胜资源有偿使用费的收取标准和风景名胜区门票价格的制定及调整,由省建设行政主管部门商有关部门提出意见,报省财政、价格主管部门核定。
第二十四条 风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动,不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。
风景名胜区管理机构的工作人员,不得在风景名胜区内的企业兼职。
第二十五条 县级以上建设行政主管部门和风景名胜区管理机构应当加强风景名胜区管理人员的教育和培训,提高其业务素质和管理水平。
风景名胜区管理人员应当遵守风景名胜区管理的法律、法规和各项制度,文明执法,热情服务。

第五章 法律责任

第二十六条 违反本条例规定的行为,国务院《风景名胜区条例》有处罚规定的,由风景名胜区管理机构或者有关行政主管部门实施处罚。
有关行政主管部门依法委托风景名胜区管理机构执行行政处罚的,由风景名胜区管理机构按照委托权限处罚。
第二十七条 违反本条例规定有下列行为之一的,由风景名胜区管理机构责令限期改正,给予警告,可以并处罚款;造成损失的,应当依法予以赔偿:
(一)乱扔废弃物、攀折林木花草,在景物和公共设施上刻划、涂写的,处五十元罚款;
(二)在非指定区域吸烟、用火、取土的,处五十元以上二百元以下罚款;
(三)占道经营、圈占景点收费的,处二百元以上一千元以下罚款。
第二十八条 违反本条例规定,在风景名胜区内修建公路、缆车、索道、风景名胜区徽志等重大建设工程,项目的选址方案未经国务院建设行政主管部门或者省建设行政主管部门核准,县级以上人民政府有关部门核发选址意见书的,由其上级机关或者行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 风景名胜区管理机构依据国务院《风景名胜区条例》规定,对个人处以五千元以上,对单位处以五万元以上罚款的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第三十条 当事人对依照本条例规定作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的风景名胜区管理机构申请人民法院强制执行。
第三十一条 风景名胜区管理机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)未按规定设置警示标志和做出防范说明的;
(二)串通经营单位或者个人,敲诈勒索游客的;
(三)擅自提高门票和风景名胜资源有偿使用费的收取标准的;
(四)不按风景名胜区规划要求和审批程序批准建设项目的;
(五)超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动;
(六)其他滥用职权、玩忽职守造成严重后果的。

第六章 附 则

第三十二条 本条例自2008年8月1日起施行。





  在通常案件中,对于事实和责任的认定,我们一般采用证明的方式,但由于司法资源的有限性,在某些情形下,也可采用推定的方式。目前,推定的概念与适用在法学理论和实际应用中均十分混乱,我国部分学者和法官撰写关于推定的文章,对于推定概念的使用具有扩大化的趋向,需要予以厘清。由于无论在大陆法系还是在英美法系,推定作为证明的一种的“修补或者调整方法”,均具有十分重要的意义,因此研究推定的概念及其构成要件,推定适用的范围、效力和性质,明晰推定与证明的各自边界,保证推定被适当地适用,就显得尤为必要。
1 推定概念及其构成要件
关于推定的学说,真可谓是众说纷纭,莫衷于是,对于推定的概念,无论在学界还是实务界,认识颇不一致,归纳起来,主要表现在如下三个方面:①对于推定的范围是否包括事实推定有肯定说与否定说两种不同的观点;②基于推定在效力上能否被推翻这一问题同样形成两种对立的观点;③对于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”亦有正反两方面的认识。
1.1 推定的含义
为了廓清上述认识上的混乱,有必要对推定本身的含义予以界定。那么,何谓推定呢?笔者认为,所谓推定,是指基于法定的、真实的基础事实,在缺乏有效反证或者不作为的情形下,依照法律的规定直接认定事先设定的某种假定成立,对于基础事实与这一假定间是否存在逻辑上的相关性在所不论。
1.2 推定的构成要件
根据上述定义,笔者认为,推定的构成要件具体如下:
1.2.1 推定的前提首先须依赖于法定的、真实的基础事实
基础事实的法定性是指基础事实要以法律规定的事实为准。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释[2011] 18号,2011年8月9日)第2条第1款规定,“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”就本款规定而言,法定的基础事实就是指确认亲子关系不存在,而非确认亲子关系存在或者其他。
基础事实的真实性是指当事人主张与法律规定的事实相符合的程度。对于当事人主张是否足以支持法律规定的事实,就需要当事人通过举证、质证即采取证明的方式来完成。只有当法律规定的事实与当事人提供的证据的相关性紧密联系在一起,基础事实被认定为“真实”,并与法律规定的事实达到一致使得法官达到内心确信时,推定的前提方才成立,推定才有了直接认定某种假定成立的基础。仍以前述规定为例,只有夫妻一方提供了必要证据,证明了“亲子关系不存在”这一法律规定的事实并使法官达到内心确信,后续推定才有了前提和基础,否则,推定就不会发生。
1.2.2 基础事实与事先设定的某种假定之间的联系是基于法律规定,而非某种逻辑之相关性
仍以前述规定为例,当事人请求“确定亲子关系不存在”这一基础事实与人民法院“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”这一事先设定的假定是两个不同的事实,两者之间的过渡没有经历任何推论或证明过程,在逻辑上无任何相关性,两者之间的联系完全是基于法律的规定直接建立。
又如《中华人民共和国侵权责任法》第85条规定,“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”据此,同理,当事人因“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”已受到损害这一基础事实与人民法院推定“所有人、管理人或者使用人”承担侵权责任这一事先设定的假定是两个不同的事实,两者之间由法律直接规定建立联系,而无任何逻辑上的联系。
1.2.3 推定转移了证明责任,其存在须建立在缺乏有效反证或者不作为的情形下
在前述规定中,起诉请求确认亲子关系不存在的夫妻一方,在提供了必要证据予以证明后,推定开始,其导致的直接法律效果首先是证明责任开始转移至作为被告的夫妻另一方,如果此时另一方缺乏有效反证,则事先设定的假定就直接成立为实际。
又如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号,2002年7月24日)第69条规定,“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。”据此,若原告提出证据证明被告持有的证据利于其主张这一基础事实后,推定开始,其导致的直接法律效果是由被告提供利于原告主张的证据,如果此时被告不作为即无正当理由拒不提供,则“推定原告的主张成立”这一事先设定的假定就直接被认定。
2 推定的适用范围、效力和性质
结合上述分析,我们再来重新审视前述有关推定的认识分歧,并兼谈推定适用的范围、效力和性质问题。
2.1 推定的适用范围
首先,关于推定的范围是否应包括事实推定的问题。所谓事实推定,一般指法律规定法院有权依据已知事实,根据经验法则,进行逻辑上的演绎,从而得出待证事实存否真伪的结论。在对这一概念作进一步阐述时,学界又存在两个不同的认识。有学者认为,事实推定本质上属于推论,有的学者认为不是这样。对于前者来说,如果事实推定是法官根据经验法则在逻辑上的演绎,是经过推论而产生的一种判断,而非由法律规定。根据这一观点,笔者认为,显然根本就没有设定推定规则的必要,因为此时推定已丧失独立存在的意义和价值;对于后者而言,如果推定的决定权完全赋予了法官,就必然会导致风险和利益的重新分配,法官的自由裁量权急剧膨胀,无疑将会产生破坏法制、侵犯人权等巨大危险。因此,事实推定显然不应包括在推定的范围之内,正如龙宗智教授所言,事实推定“不作为推定规则的规制范畴,也不是推定的一个种类”。综上,推定规则是也只能是法律推定。笔者认为,这一规则主要适用于民事诉讼领域和行政诉讼领域,由于不能违背无罪推定的基本原则,推定在刑事诉讼领域一般只对非要件事实的证明具有补充作用,但亦有例外,如《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第395条规定的“巨额财产来源不明罪”。
2.2 推定的效力
其次,关于推定在效力上能否被推翻的问题。有学者认为,推定的类型可以分为不可反驳的推定和不可反驳的推定。笔者认为,上述学者认为的不可反驳的推定实际并非推定,只是以推定的形式表现出来的法律规则,是一种立法技术。如2012年新《民事诉讼法》第86条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”又如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年9月11日)第2条规定,“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。”再如《民法通则》第11条第2款,“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”从上述规定来看,立法者在设立这种法律规则时,通过法律拟制手段将基础事实与事先设定的假定直接建立联系,除须提供有效反证或不作为这一构成要件外,完全符合推定的基本构成要件。但是,为避免推定的滥用以及推定概念外延的扩大化倾向,把此类法律规则的拟制排斥在推定的范围之外,显然比将其视为推定的一种类型更为合理。
2.3 推定的性质
最后,关于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”问题。所谓法律拟制,是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理,其目的通常在于将针对一构成要件所作的规定,适用于另一构成要件。如前述,推定的存在是建立在缺乏有效反证或不作为的情形之下的。如果当事人另一方能够提供有效反证或对其不作为提出正当理由,则推定就不会发生。推定只是诉讼中根据基础事实直接认定某一种法律效果的一种工具,显然其性质与法律拟制之性质是不相同的。
3 推定与证明的区别
所谓证明,是指在诉讼中,由当事人对其主张的事实提供证据,通过举证、质证和认证,判明当事人主张的事实真伪用以确定当事人应依法承担相关诉讼后果的活动。与证明不同,如前述,推定所规制的是一个基础事实与一个事先设定的假定之间的法律关系。两者既有联系,如推定的前提依赖于证明,推定导致证明责任的转移,推定建立在有效反证的情形之下,推定可以缓解某些证明上的困难、避免诉讼陷入僵局等,又存在显著的区别,主要体现在如下两个方面:
3.1 内在机制不同
具体而言,第一,推定具有假定性,降低了证据的充分性要求和证明标准。而证明则依赖于证据的充分性和证明标准的完备性,需要依靠推论,要排除合理的怀疑。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,2012年5月10日) 第1条第2款规定,“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。”从这一规定可以看出,这一推定条款在支持“存在买成合同关系”假定时所要求的证据限于没有记载债权人名称的对账确认函、债权确认书等函件、凭证,其证据充分性相比较于证明来说是远远欠缺的;第二,证明根据的是必然性证据,推断出的事实是一种必然性的结果,而推定根据的是盖然性的证据,依照法律的规定将可能性的结果直接认定为必然性的结果;第三,推定具有法定性的特征;而证明具有自由心证的特征;第四,推定一旦具有反证就导致推定不能成立;而对于证明则不一定;第五,推定转移了证明责任,即从控方转移到了辩方。而证明只属于控方。
3.2 外在的法律效果不同
具体而言,第一,推定是法律问题,而证明往往是事实问题;第二,推定可以尽可能公平地分配举证责任,减少不必要的举证,可以降低诉讼成本,促进诉讼经济目的之实现,可以折射出立法者对于社会政策、价值取向的考虑,而证明则不一定;第三,在上诉审时,前者可以改判;后者必须发回重审。
4 推定适用应注意的问题
由于我国实行的是职权主义或超职权主义的一种诉讼模式,同时由于推定毕竟是一种假定,有其自身不可避免的局限性,所以对推定的适用必须予以严格的规范。
4.1 适用推定必须确保基础事实的真实性
由于推定的事先设定的假定在无需证明的情况下即被视为已经得到证明的真实事实,其真实性建立的前提来源于基础事实的真实性。只有基础事实是真实的,适用推定直接认定的事先设定的假定才有可能是可靠的;反之,如果基础事实本身是不真实的,则推定导致的结果就会成为诉讼中的灾难。基础事实的确立来源于以下几个途径:①审判上的认知,即审判人员因其职务而应当知道的事实;②众所周知的事实;③起诉状和答辩状中相同的事实陈述;④经充分证据证明的事实,等等。
4.2 尽可能多给不利当事人提出有效反证的机会或对拒不提供证据的“正当理由”给予适当的宽容
由于在推定中,不利当事人提出有效反证以及对不作为具有正当理由是其摆脱困境的唯一途径,因而,基于公平原则,应尽可能使因适用推定而不利的当事人有更多的反驳机会或者给予在“正当理由”方面适当的宽容。只有这样,才能在最大程度更好地反映推定所体现出的利益平衡机制。
4.3 推定立法要慎重,要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向
尽管推定的适用,有利于摆脱与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下、并且该方当事人拒绝提供相关证据而对诉讼进程造成的不良影响,有利于在真伪不明的案件事实状态下使得法官能够顺利判决案件,但我们一定要认识到,通过证明的方式查明案件事实乃是法官裁判的基础。对于推定立法,应当倍加慎重,综合考量各种因素,尤其是要仔细斟酌能否实现诉讼公正,绝不能单纯考虑诉讼效率而有意降低证明的难度,使推定立法随意化,推定立法一定要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向,进而实现通过推定对社会进行重塑之目的。对于推定立法之条文,学者们普遍认为,应由诉讼法典或证据法典以及实体法作出规定,我国部分条文由司法解释规定之则有轻率之虞。不可否认的是,司法解释虽无创制法律之权,但当法律与现实不协调导致司法机关无法可依却不能不予以干预时,为适应复杂多变的社会生活和满足审判实践的需要,司法解释越权创制这种规定,至少可起一个缓冲作用。从这点看,或许我们可以这样认为,司法解释是对现行法律有力的补充,对维护法律的稳定性,有着不可或缺的作用。

(作者单位:北京市博金律师事务所,专职律师,13810112545)


主要参考文献

[1] 摩根著 李学灯译:《证据法之基本问题》,台湾教育部,1983年版
[2] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年9月11日)
[3] 《民法通则》(1986年4月12日)
[4] 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号,2002年7月24日)
[5] 叶?X平:《论证据法上推定的适用》,湖北警官学院学报,2004年 第04期
[6] 龙宗智:《推定的界限及适用》,法学研究,2008年01期